裁判字號：最高法院89年台上字第1612號刑事判決
裁判日期：民國89年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一六一二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月九日第二審判決（八十八年度上訴字第二七三一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，先後於原判決附表所示之時間、地點，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予偕○岳、陳○讚、李○成、林○峻等四人。又甲○○另夥同陳○郎意圖營利，自民國八十六年一月間起至同年三月間止，由甲○○與買者聯絡，陳○郎騎機車送安非他命給買者之方式，非法販賣安非他命予李○成及張○文，認甲○○涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款罪嫌。惟經審理結果，認甲○○僅係轉讓禁藥安非他命，而甲○○於八十六年一月至同年四月間，先後多次無償轉讓安非他命予陳○郎施用，並透過陳○郎之幫助，無償轉讓安非他命予許○龍、李○成、張○文、蔡○盛、林○東等人施用之事實，業據台灣宜蘭地方法院於八十七年九月十五日判處有期徒刑一年二月（八十六年度訴字第四五一號），於同年十月二日確定，本件與該案係同一案件，因而就被訴販賣安非他命予偕○岳等四人部分，維持第一審諭知免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；就被訴販賣安非他命予張○文部分，撤銷第一審之無罪判決，改判諭知該部分免訴，固非無見。
惟查：㈠原判決理由謂偕○岳、陳○讚、李○成、林○峻向被告甲○○購買安非他命之價格（即偕○岳以一小包二千元（新台幣，下同），一小包一千元，或一包○‧六公克二千元之價格，陳○讚以一包五千元之價格，李○成以一小包○‧二或○‧三公克一千元之價格，林○峻以一小包一千元或二千元之價格），相較於被告曾以一小包約○‧一公克或○‧二公克為一千元，或一大包五千元之價格購買安非他命而言，被告轉讓安非他命之價格或低於購入之價格，或與其購入之價格相同，並無獲利可言……被告先後多次轉讓安非他命予偕○岳等四人，並收取金錢之行為，僅屬有償轉讓禁藥云云（見原判決第六、七頁）。但陳○讚、林○峻根本未提及所購買之安非他命每包重量若干，而偕○岳所謂一包○‧六公克二千元，李○成所謂一小包○‧二或○‧三公克一千元，是否含包裝之重量在內，原判決未予深究，事實已欠明瞭，且被告自承其買入一大包約二、三公克是五千元（見一審卷第一二四頁），以此價格計算，每○‧一公克之成本約為一百六十七元至二百五十元，則被告賣給偕○岳一包○‧六公克二千元，賣給李○成一小包○‧二或○‧三公克一千元，顯均有賺取差價，原判決謂被告並未從中獲利，所為之論斷違反證據法則，難稱適法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，故證據雖已調查而尚有其他必要部分未經調查者，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查被告於第一審供稱：「（問：有無職業？）八十五年間就沒有職業，當時沒有固定，有偶而幫我哥哥送貨，當時我吃住靠家庭」（見一審卷第七十六頁），證人偕○岳於警訊中證稱：「經常有消息指出有一個綽號阿○之甲○○有在販賣安非他命」（見七九號偵緝卷第二十六頁），證人陳○誠於偵查中證稱：「（問：甲○○作何事？）他沒工作，據悉平常靠賣安非他命維生」（見一三五號少連偵卷第三十三頁），另案被告陳○郎亦在警訊中迭指甲○○販賣安非他命（見一九七四號偵卷第四、三九頁），且警方曾於八十六年四月三十日在陳○郎住處扣押磅秤一個、提撥管一支、安非他命一包、塑膠袋一包（內有小塑膠袋五十個）等物，陳○郎並於偵查中供稱甲○○租住其家裡，以安非他命抵房租，扣押物品均為甲○○所有等語（同上卷第七、二十、二十一頁），原審對於上開不利於被告之事證未予調查論究，對於被告在八十五年間沒有職業，吃住尚且依靠家裡，如何能於原判決附表所示八十五年五月至八十六年五月間，多次以相同或低於購入之價格轉讓安非他命予偕○岳等四人，又未在判決理由中為必要之說明，遽認被告係有償轉讓禁藥，並未販賣安非他命，自嫌率斷，而有調查職責未盡及理由欠備之可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有發回更審之原因。被告被訴販賣安非他命予張○文部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官洪清江法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月五日
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