裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第538號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張育菖指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18939、25305號），本院判決如下：
主文張育菖犯附表一編號一至四所示之罪，各處附表一編號一至四「
主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、張育菖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意：
㈠、分別於附表一編號一至三犯罪經過欄所示時、地，以附表一編號一至三犯罪經過欄所示方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予 蘇凱民 、 劉柏廷 ，並收取各該附表犯罪經過欄所示約定價金得手。
㈡、於附表一編號四犯罪經過欄所示時、地，以附表一編號四犯罪經過欄所示方法，與佯裝買家之員警完成毒品交易約定後，依約前往進行毒品交易，而著手於販賣第二級毒品之犯行，嗣因遭警當場逮捕而未得逞。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引傳聞證據，經當事人於本院準備程序同意有證據能力（見院卷第41頁）。基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、附表一所示犯罪事實，業據被告張育菖坦承在卷，核與證人蘇凱民（偵一卷第157-161、195-197頁）、劉柏廷（偵一卷第201-205、227-229頁）於警詢、偵訊中證述情節相符，並有LINE通訊軟體（偵一卷第71-75、79-81頁）、Grindr通訊軟體（偵一卷第51-55頁）對話紀錄截圖、職務報告（偵一卷第43-45頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄（偵一卷第83-87、93-97頁）在卷可稽，扣案如附表二所示之物，經送由具有毒品鑑定專業能力之高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出含有「甲基安非他命(Methamphetamine)」成分，有高雄市立凱旋醫院民國110年3月11日高市凱醫驗字第67288號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第239頁）在卷可佐，足認被告前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按對原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者（即釣魚偵查），因行為人原即有販賣毒品營利之犯意，雖因警設計誘捕，實際上不能完成毒品交易，然客觀上已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號刑事判決意旨參照）。
㈡、經查，觀諸前述Grindr通訊軟體對話紀錄截圖，被告如附表一編號四所示犯行，原即有販賣毒品營利之犯意，雖因警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其客觀上已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。是核被告如附表一編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表一編號四所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢、被告於附表一編號一至四所示販賣第二級毒品（未遂）犯行前，持有該毒品之低度行為，為附表一編號一至四所示販賣第二級毒品（未遂）之高度行為所吸收；於附表一編號四所示販賣第二級毒品未遂犯行後，持有剩餘如附表二編號二、三所示毒品之低度行為，為附表一編號四所示販賣第二級毒品未遂犯行所吸收（最高法院105年度台上字第2174號刑事判決意旨參照），均不另論罪。被告前述販賣第二級毒品（未遂）犯行之犯罪時間、地點不同，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
四、量刑：
㈠、處斷刑：
1.被告如附表一編號四所示犯行，雖已完成議價並前往約定地點交付毒品、收取款項，而著手於販賣第二級毒品犯行，然因購毒者為不具購毒真意之警員而未遂，應依刑法第25條第
2項規定，減輕其刑。
2.被告就附表一所示販賣第二級毒品（未遂）犯行，均於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，均依法減輕其刑。
3.被告於偵查中供出其販賣之甲基安非他命來源「 顏健偉 」、「 周佑霖 」，並使檢警因而查獲上游「顏健偉」、「周佑霖」一情，有臺灣高雄地方檢察署111年1月5日雄檢榮克109偵18939字第1119000759號函（院卷第57頁）在卷可稽，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，各減輕其刑。
4.被告前因傷害案件，經本院以106年度簡字第3165號判決處有期徒刑3月確定，嗣於108年2月19日易服社會勞動改易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受前述徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（非刑事訴訟法第309條所列
主文應載明事項）。然本院審酌前述傷害案件之罪質與本件有別，且前案執行完畢情形為易服社會勞動改易科罰金，與本案將入監執行之情形有別，斟酌被告主動配合檢警偵查毒品來源之態度，尚難認其具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不加重其法定最低本刑。
5.被告本案犯罪，同時有前述多數減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項，由少至多遞減之。
㈡、宣告刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟為牟取個人私利，而為本案販賣第二級毒品助長毒品泛濫，危害購毒者之身體健康，進而侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告犯後始終坦承犯行，並積極配合檢警偵辦其毒品來源，對阻斷本案毒品來源一節有相當之貢獻，可見被告犯後已有深切悔悟之意，復考量被告於本案犯罪情節、販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。
㈢、執行刑：被告如附表一編號一至四「主文」欄所示之各宣告刑，合於刑法第50條第1項本文之規定，爰審酌被告如附表一編號一至四犯罪經過欄所示犯行係於短時間內為之，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告於本案犯罪後，始終坦承犯行，並積極配合檢警偵辦其毒品來源，已展現其積極自省改過能力之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，就附表一編號一至四「主文」欄所示之各宣告刑，給予適度恤刑折扣，定應執行刑如主文所示。
五、沒收
㈠、被告如附表一編號一至三犯罪經過欄所示販賣第二級毒品所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告如附表一編號四犯罪經過欄所示販賣第二級毒品未遂犯行，約定之交易價金已返還佯裝交易之員警，業據被告供承在卷（院卷第105頁），爰不予宣告沒收。
㈡、扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命，係於被告實行附表一編號四所示犯行之同日，旋遭員警實施搜索、扣押而扣案，有當日搜索、扣押筆錄附件之扣押物品目錄（偵一卷第87、97頁）在卷可稽，足認上述毒品中編號一部分係被告附表一編號四所示犯行所販賣之毒品；編號二、三部分則乃該次犯行所剩餘，僅為該最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，已如前述。故就附表二所示之第二級毒品甲基安非他命，祇能於附表一編號四所示最後一次販賣第二級毒品未遂罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第5655號刑事判決意旨參照）。又用以盛裝前述毒品之包裝袋，無論以何種方式與毒品分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，而應與前述毒品同視，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，因已不復存在，爰不予宣告沒收銷燬（最高法院103年度台上字第4014號刑事判決意旨參照）。
㈢、扣案如附表三所示之物，均為被告遂行本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該關聯之罪項下宣告沒收。
㈣、其餘扣案物品，均與本案販賣第二級毒品犯行無關一情，業據被告供述在卷（院卷第105頁），且亦無其他證據足認與本案犯罪相關，或為「專供」施用第二級毒品之器具（最高法院103年度台上字第225號刑事判決意旨參照），均不予宣告沒收。起訴書就此部分所為之沒收聲請，容有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1
項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第50條第1項本文、第51條第5款、第70條、第71條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王建中起訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第八庭審判長法官林英奇
法官黃傳堯法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年3月30日
書記官郭素蓉附表一：
編號犯罪經過主文一張育菖於民國109年9月6日7時29分許，以附表三編號一所示行動電話（下稱系爭行動電話）與蘇凱民聯繫後，約定以新臺幣（下同）4,500元之代價，販售甲基安非他命1包予蘇凱民，旋以附表三編號二、三所示電子磅秤（下稱系爭磅秤）、分裝夾鍊袋（下稱系爭夾鍊袋）秤重分裝後，於同日8時30分許，在高雄市○○區○○路000號前，交付甲基安非他命1包（約1.8公克）予蘇凱民，並收取價金4,500元。張育菖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表三所示之物沒收。二張育菖於109年9月8日2時2分許，以系爭行動電話與劉柏廷聯繫後，約定以2,000元之代價，販售甲基安非他命1包予劉柏廷，旋以系爭磅秤、夾鍊袋秤重分裝後，於同日3時3分許，在高雄市○○區○○○路00號前，交付甲基安非他命1包（約0.6公克）予劉柏廷，並收取價金2,000元。張育菖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表三所示之物沒收。三張育菖於109年9月9日11時43分許，以系爭行動電話與蘇凱民聯繫後，約定以4,500元之代價，販售甲基安非他命1包予蘇凱民，旋以系爭磅秤、夾鍊袋秤重分裝後，於同日12時20分許，在高雄市○○區○○○路00號前，交付甲基安非他命1包（約1.8公克）予蘇凱民，並收取價金4,500元。張育菖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表三所示之物沒收。四張育菖於109年9月8日16時23分許，以系爭行動電話與警方喬裝之購毒者聯繫後，約定以7,000元之代價，販售甲基安非他命1包予警方喬裝之購毒者，旋以系爭磅秤、夾鍊袋秤重分裝後，於109年9月9日13時44分許，在高雄市○○區○○○路00號前，交付甲基安非他命1包（約2公克）予警方喬裝之購毒者時，遭警方查獲。張育菖犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案附表二所示之物沒收銷燬；扣案附表三所示之物沒收。附表二：
編號物品名稱數量鑑定結果一甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只）結晶、白色，檢出甲基安非他命(Methamphetamine)，檢驗前淨重1.716公克、檢驗後淨重1.702公克。二甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只）結晶、白色，檢出甲基安非他命(Methamphetamine)，檢驗前淨重2.713公克、檢驗後淨重2.703公克。三甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只）結晶、白色，檢出甲基安非他命(Methamphetamine)，檢驗前淨重0.234公克、檢驗後淨重0.221公克。【鑑定結果：見高雄市立凱旋醫院110年3月11日高市凱醫驗字第67288號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第239頁）】附表三：
編號物品名稱數量一i-Phone行動電話(含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI：000000000000000、000000000000000)壹支二電子磅秤壹台三分裝夾鏈袋壹批附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。