臺灣高雄地方法院102年度訴字第535號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第535號刑事判決

裁判日期：民國102年09月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第535號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告朱耀城指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4139號），本院判決如下：
主文朱耀城犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案改造霰彈獵槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造獵槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造霰彈拾柒顆，均沒收。
朱耀城其餘被訴部分均無罪。
事實
一、朱耀城明知具殺傷力之改造槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得持有或寄藏，竟基於寄藏具殺傷力之改造槍枝及改造子彈之犯意，於民國98年間某日，在其位於高雄市○○區○○里○○路○○○○號住處，同意替其姪兒 朱錦祥 保管具殺傷力之改造霰彈獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造霰彈26顆（經鑑定時試射9顆後，剩餘17顆），並將前揭槍枝及子彈寄藏於其上開住處，朱錦祥後因八八風災去世，朱耀城為驅趕侵入鳳梨園之山豬仍將前揭槍枝及子彈留下。嗣於102年2月4日10時許，經警持本院核發之搜索票至朱耀城上開住處執行搜索，當場於其住處後方朱耀城所有之鳳梨園內水管中扣得改造霰彈獵槍1枝、改造獵槍1枝、改造霰彈26顆，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告朱耀城於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第3-5頁、偵卷第9頁、訴字卷第14頁），並有屏東縣政府警察局里港分局偵查隊小隊長 李宏益 102年2月4日偵查報告1份（警卷第1頁）、同分局於高雄市○○區○○里○○路○○○○號對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份（警卷第9-12頁）、被告之勘察採證同意書1紙（警卷第13頁）、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨其所附照片12張（警卷第14-16頁）、查獲照片12張（警卷第26-31頁）附卷可稽，復有改造霰彈獵槍1枝、改造獵槍1枝、改造霰彈26顆（其中9顆業經試射）扣案足憑。而上開扣案槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其結果認：「一、送鑑長槍2枝：㈠改造霰彈獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；㈡改造獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈26顆，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE之制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣9顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」，此有該局
102年4月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（偵卷第20-21頁反面），是上開扣案改造長槍2枝與改造霰彈26顆均具有殺傷力無疑。故上揭補強證據，足以擔保被告任意性自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告非法寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈等犯行，洵可認定，應予依法論科。
二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，期間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言，有最高法院88年度台上字第2968號判決意旨可資參照。查被告係於98年間取得並寄藏扣案之具殺傷力槍枝、子彈，而槍砲彈藥刀械管制條例關於持有槍枝之處罰規定於100年1月5日曾修正公布，惟未經許可持有槍枝，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，終了前縱處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，則本件被告其持有槍彈之繼續行為，既終了在槍砲彈藥刀械管制條例上揭修正生效後之100年5月24日，自應依修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處，故本件應一概適用現行之槍砲彈藥刀械管制條例，先予敘明。
三、核被告寄藏具殺傷力之改造霰彈獵槍1枝、改造獵槍1枝、改造霰彈26顆之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。公訴意旨誤論係犯同條例第8條第4項、第12條第4項之持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，容有誤會，應予更正。被告同時寄藏改造長槍2支及改造霰彈26顆，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查被告寄藏之槍枝雖有霰彈獵槍，殺傷力非弱，對社會構成相當之危險性，然本案槍枝既為為被告姪子之遺物，並非被告自行積極尋覓購入，是以被告之行為固屬非是，然畢竟與一般持槍逞兇鬥狠之徒尚有不同，其惡性並非重大不赦，且被告自陳於姪子去世後尚將槍枝與子彈留存，係為供驅趕侵入農園之山豬所用，倘其所言非全然屬實，然參酌證人即警員 劉富貴 於偵查中證稱：本件係因秘密證人在山區工作，有看到被告在山上打獵，才聲請搜索票等語（偵卷第16-17頁），亦即被告可能曾將扣案槍枝及子彈用於打獵，但仍非將槍枝及子彈用於恐嚇、傷害他人人身安全及自由所用，對社會安全之影響尚非重大，本院慮及寄藏槍枝之罪刑非輕，認縱科以法定最低度刑之3年有期徒刑仍嫌過重，而有情輕法重之情形，被告犯罪顯有可堪憫恕之處，爰就其非法寄藏可發射子彈、具殺傷力槍枝之犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、爰審酌被告非法寄藏改造長槍及改造霰彈，可能對他人之身體、生命構成威脅，及對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟仍未經許可而無故持有具殺傷力之槍枝及子彈，應予非難，惟念被告坦認犯行之犯後態度，且雖持有上開槍彈，但尚查均無以之從事犯罪之情事，並慮及其持有槍彈之數量非鉅，且自陳係留供驅趕侵擾鳳梨園之山豬所用，復未有任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，及斟酌被告高職畢業之智識程度、家境普通之生活經濟狀況、及其素行、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、又被告均無刑事前科紀錄，已如前述，其因一時失慮，偶罹刑典，並於本院中坦承犯行，顯有悔意，犯後態度尚佳，諒其經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告被告緩刑4年，以啟自新。又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕之意旨，方不失緩刑之美意，爰依刑法第74條第2項第4款，並命被告向公庫支付如主文所示之金額，以示警惕。
六、扣案之具殺傷力改造霰彈獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造霰彈26顆（經鑑定時試射9顆後，剩餘17顆），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款併予宣告沒收。至扣案之具殺傷力之改造霰彈9顆，因實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，並非違禁物，自無庸宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告又於101年4月間某日許，在高雄市○○區○○里○○路○○○○號附近之鳳梨園準備要採收鳳梨時，發現由不詳姓名年籍之人設置老鼠夾上已捕獲白鼻心1隻，該1隻白鼻心已置該不詳姓名年籍之人之實力支配下，竟意圖為自己不法之所有，將該隻白鼻心取下後，帶回家飼養留供己用；復基於非法獵捕保育類野生動物山羌之犯意，未經許可，於102年1月27日7時許，在高雄市○○區○○里○○路○○○○號後面果園，以驅狗追趕咬殺，非法獵捕保育類野生動物山羌，嗣於102年2月4日10時許，在上址為警查獲，並扣得白鼻心1隻（活體）、山羌（屠體）上半身1隻、山羌（屠體）大腿1隻。因認被告另涉犯野生動物保育法第41條第1項第1款、第2款、第3款之非法獵捕保育類野生動物罪嫌、及刑法第320條第1項竊盜等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。
三、訊據被告固坦認於101年4月間某日許，在其之鳳梨園準備採收鳳梨時，恰見白鼻心1隻在園內遭不詳之人設置老鼠夾夾住，而將該隻白鼻心取下帶回家中飼養；復於102年1月27日7時許，其飼養之土狗與鬥犬在果園追咬保育類野生動物山羌1隻，而遭警於102年2月4日10時許，在其上開住處查獲白鼻心1隻（活體）、山羌（屠體）上半身1隻、山羌（屠體）大腿1隻之事實，惟堅詞否認有何竊盜及違反野生動物保育法第41條第1項第1款、第2款、第3款之非法獵捕保育類野生動物犯行，辯稱：伊係見該隻白鼻心誤中他人設置之老鼠夾，為避免牠被曬死或被抓回去吃掉，始將之帶回家中治療救護至今，醫好後伊曾於101年8、9月間將該隻白鼻心帶至後方果園野放2次，但牠又自己跑回家裡，伊便繼續飼養至今，為了避免白鼻心被伊飼養的狗咬死才將之關在籠子內，伊並未竊取他人之物；另扣案之山羌屠體乃係伊飼養之土狗及鬥犬發現山羌侵入果園，便主動追咬導致山羌死亡，伊在山羌被咬死後聽到狗一直叫，過去查看才發現山羌死掉，伊便將死掉的山羌拿回家中冷凍要給狗吃，並非伊主動驅狗咬死山羌等語。經查：
㈠關於竊取白鼻心部分：
1.被告於101年4月間某日許，在其之鳳梨園準備採收鳳梨時，恰見白鼻心1隻在其園內遭不詳之人設置之老鼠夾夾住，而將該隻白鼻心取下帶回家中等情，業經被告於警詢、偵查及本院審理中坦認在案（警卷第4頁、偵卷第9頁、訴字卷第20頁），並有前述里港分局小隊長李宏益102年2月4日偵查報告1份、同分局對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份、及查獲照片4張（警卷第26、28頁）、屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心102年2月4日臨時物種鑑定表1張（警卷第24頁）附卷可稽，及扣案之活體白鼻心1隻可證，是被告確有將原本受困於他人設置之老鼠夾內之白鼻心帶回家中，將之納入自己實力支配之下，並因此破壞設置該老鼠夾之人對於該隻白鼻心原本之持有支配狀態，因而該當竊盜罪之客觀構成要件，固堪認定。
2.然按竊盜罪之成立以行為人意圖為自己或第三人不法之所有而竊取他人之財物，始克成立，此為刑法第320條第1項所明定，亦即需行為人對於所竊盜之物有不法所有意圖，否則即與上開構成要件不符。而依證人即至被告住處執行搜索之員警劉富貴於偵查中證稱：該隻白鼻心應該是被夾回來的，因為白鼻心走路跛跛的，不知是右腳或左腳確實有被夾到等語（偵卷第16頁），足見該隻扣案白鼻心之腳確有遭夾傷後經治療復原之情，此即與被告前述因見扣案白鼻心遭老鼠夾夾傷始帶回醫治之所辯，互核相符，是被告前揭所辯，尚非無憑；參以被告持有上開扣案槍枝及子彈可供作為獵捕野生動物之工具，倘若其有意獵捕該隻白鼻心，衡情應無使用老鼠夾作為獵捕工具之必要，益徵被告辯稱係見白鼻心遭他人之老鼠夾夾傷而帶回治療等語，應非虛言。則被告於鳳梨園發現受傷之扣案白鼻心時，既係為替其療傷始將之帶回治療，尚難認斯時被告對該隻白鼻心有何不法所有意圖。
3.至被告雖迄102年2月4日為警至其住處搜索時止仍持續飼養該隻白鼻心，且係將之關於籠中飼養，然因被告辯稱：伊醫好扣案白鼻心後曾於101年8、9月間將之野放2次，但牠又自己跑回家裡，伊便繼續飼養至今等語，綜觀全卷查無其他積極證據可證被告所言非實；且本院衡以人在日夜照護受傷野生動物之情況下，彼此相互間產生依賴及情感，並因此萌生飼養之意，並非罕見，是以，被告辯稱其係野放該隻白鼻心但白鼻心又跑回來，其始繼續飼養等語，尚難謂與常情有悖，故堪認被告乃於將該隻白鼻心治療完畢後始萌生將之據為己有之意圖。又依證人即警員劉富貴於偵查中證稱：被告家中有養狗等語（偵卷第16頁），及觀諸卷附被告住處照片（警卷第26頁），可見被告之住家在鄉間緊鄰田地，位處偏僻，附近僅其1戶住家，且被告家門口前確有2隻黑色土狗在該處，則依一般生活經驗，鄉下人家因周圍空曠、腹地較大，經常飼養土狗看守家園及田地，且該些土狗往往警覺性、領域性較高、較為凶猛，會攻擊侵入其領域之野生動物，且被告飼養之土狗確曾有攻擊、咬殺侵入鳳梨園內之山羌等舉動（詳後述），是以，被告辯稱其將該隻白鼻心關在籠中係為避免遭家中犬隻咬死等語，亦非無據，故而，尚不足僅因被告於治療完畢後在家中關籠飼養該隻白鼻心，即據此推論被告將該隻白鼻心帶回家中治療之際，便已對之產生不法所有意圖。
4.此外，復查無其他積極證據足認被告將該隻白鼻心帶回家中之際，係基於為自己不法所有之目的而之，而依卷附證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，致使本院無從形成有罪之確信，依「罪證有疑利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，且公訴意旨復未能提出其他積極證據足以說服法院以形成被告有罪之心證，本院亦查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭法文及判例意旨，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知，以昭審慎。
㈡驅狗獵捕山羌部分：
1.被告於102年1月27日7時許，因其飼養之土狗與鬥犬在果園追咬保育類野生動物山羌1隻，而將已死亡之山羌帶回家中冰存，嗣於102年2月4日10時許，經警在被告住處扣得第三級保育類動物山羌（屠體）上半身1隻、山羌（屠體）大腿1隻等情，已如前述，並有前述屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心臨時物種鑑定表1張可佐，復為被告所不爭執，此情固堪認定。然被告否認係其有主動驅狗追咬山羌，而就被告是否有如公訴意旨所指驅狗追咬山羌一節，綜觀卷內事證，均未見公訴意旨就此部分提出相關證據以證其實，揆諸前揭最高法院判決要旨，檢察官對於其起訴之犯罪事實，本應應負提出證據及說服之實質舉證責任，但檢察官就本件被告所涉違法獵捕、宰殺保育類動物山羌犯嫌部分，全未提出足資認定被告有主動驅狗獵捕、宰殺山羌之積極證據，自不足為被告有罪之積極證明。
2.從而，被告是否有公訴意旨前述主動驅狗追咬保育類動物山羌等情節，依卷附證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，致使本院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，且公訴意旨復未能提出其他積極證據足以說服法院以形成被告有罪之心證，本院亦查無其他積極證據足資認定其就此部分有何公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭法文及判例意旨，既不能證明被告犯罪，此部分起訴事實即應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第74條第1項、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國102年9月4日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月6日
書記官王楨珍附錄本案論罪法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。