臺灣高等法院101年度上訴字第188號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第188號刑事判決

裁判日期：民國102年10月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第188號上訴人即被告 葉俊男 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第71號，中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7706號、第7707號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉俊男有罪部分撤銷。
葉俊男意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案 之愷 他命 陸拾玖包 （驗餘後毛重149.0365公克）、電子秤壹個、空分裝夾鏈袋捌拾陸只，均沒收。
事實
一、葉俊男曾於民國97年間因犯非法持有具殺傷力改造手槍罪，經臺灣桃園地方法院於97年9月18日判處有期徒刑1年6月、緩刑5年確定，又於同年間因持有第二級毒品MDMA，經同院於97年6月9日判處拘役50日確定。葉俊男明知愷他命（KETAMINE）係經行政院衛生署公告列管之第三級毒品，於不詳時、地，向不詳人士，以不詳價格購買第三級毒品愷他命
1大包（重量如後所述）後，竟意圖伺機販賣予不特定人牟利而予以持有。嗣於99年3月6日下午，葉俊男與其女友 徐思穎 、 王秉安 （以下所涉持有第二級、第三級毒品罪部分，業經原審法院判決確定）在徐思穎承租之桃園縣八德市○○○街○○號10樓（該處為一廳、一房、一衛，廚房與客廳相連）之客廳內聚會，葉俊男與徐思穎二人以愷他命摻入菸捲之方式施用愷他命，葉俊男並在客廳之大茶几上以其所有之電子秤及空夾鏈袋等物分裝其所購入之上 開愷 他命成為68小包、1大包（共毛重149.62公克、驗餘後毛重149.0365公克，各包於查獲時之毛重如附表所示）。迨至同日下午3時許，警方接獲上開處所之鄰居檢舉八德市○○○街○○號10樓有人施用毒品，傳出味道，乃指派正在線上巡邏之 康金順 、 黃偉 特二警員前往處理，該二警員會同八德市○○○街○○號10樓所屬社區管理委員會之主任委員前往該處敲門，康金順敲門表示係社區警衛，葉俊男、王秉安懷疑係警方前來，葉俊男立即叫王秉安將在客廳大茶几上尚未分裝完成之 上開愷 他命全部收起來，王秉安遂基於持有上開第三級毒品愷他命及為隱匿關係葉俊男刑事被告案件之證據之犯意，立將上開愷他命68小包、1大包收入其所有隨身攜帶黑白相間之PLAYBOY包包內（其內另放有王秉安個人以不詳方式取得之MDMA1包共計10顆），葉俊男則立即將其置於客廳大茶几上用以分裝愷他命之電子秤1個、空分裝夾鏈袋86只分別放在客廳鞋櫃上、客廳小茶几抽屜內，又將其與徐思穎所抽過之摻有愷他命之香菸1支置於客廳流理檯檯面上。約隔一分鐘，葉俊男始前去應門，葉俊男看見係制服警員前來，立即將門反推堵住門口，不讓警員進入，然上開警員仍奮力將門推開並進入客廳，葉俊男在現場質疑警方之查緝行動，並在客廳內走動，員警則命其坐在沙發上，王秉安則趁員警集中注意力控制葉俊男之時，跑往客廳後方之流理檯與房間之方向，並進入該處盡頭之衛浴間內，將其上開黑白相間之PLAYBOY包包往衛浴間之窗戶外丟， 黃偉特 見王秉安自衛浴間之方向走回客廳，經其查看衛浴間之窗戶開著，乃通知前來支援之同仁在樓下查看有無東西，經警員 王靖雯 在樓下拾得王秉安丟棄之上開PLAYBOY包包並帶至八德市○○○街○○號10樓查看，警方在該包包內扣得上開愷他命68小包、1大包、上開王秉安所持有之MDMA1包共計10顆、現金新台幣（下同）28,000元、記帳紙3張（該MDMA、現金、記帳紙無法證明與本件葉俊男犯行有關，又上開PLAYBOY包包未經警方當場扣案，係由臺灣桃園地方法院於100年7月28日審理時當庭查扣），警方復在客廳鞋櫃上扣得葉俊男所有之電子秤1台，並在客廳小茶几抽屜內扣得葉俊男預備用以分裝上開愷他命之空分裝夾鏈袋86只，又在客廳後方之流理檯上扣得摻有愷他命之香菸1支。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人王秉安於警詢時就其之包包內之毒品為何人所有、係在何情況下收入己之包包內等過程之供述，與其嗣後在偵、審階段之陳述相符，自無上開刑事訴訟法傳聞法則例外規定之適用，被告葉俊男（簡稱被告）及其辯護人稱證人王秉安上開警訊證詞無證據能力，尚堪採信。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即共同被告王秉安於99年3月7日偵查中於供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，況證人王秉安已經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告葉俊男及其辯護人之反對詰問，是依上開規定，上開證人之偵訊證詞均具有證據能力，而得作為本案之證據。被告及辯護人於原審準備程序時，雖曾指稱證人王秉安於99年3月7日偵查中之供述無證據能力，要非可採。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，因本件檢察官、被告及辯護人於本院均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依同法第159條之5第2項規定，亦有證據能力。
四、本件所引下列之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承警方於上開時間在徐思穎承租之上開處所，查扣電子秤1個、空分裝夾鏈袋86只，另在樓下王秉安丟棄之PLAYBOY包包內，扣得毒品愷他命68小包、1大包等物，惟矢口否認全部犯行，辯稱：警察來之前，只有施用愷他命，吸的時候會有塑膠味道，王秉安所述扣案愷他命為伊所有一節不實；伊曾向他人以1萬5千元購買愷他命50公克，惟係準備要給王秉安開生日舞會用的，且於警方查緝之前一日已經交給王秉安，且沒有事先分裝，交給王秉安時，徐思穎、 李哲逸 、 李哲緯 都有在場；警方於本件查扣的毒品，均係王秉安帶來的，伊不知王秉安為何要將愷他命分裝成袋，也不知王秉安又為何要帶來等語，其辯護人則辯稱：被告本身有施用愷他命習慣，警方在現場並沒有查獲毒品分裝杓，可以證明扣案之愷他命是王秉安帶來，而且是事先已經分裝好帶來；王秉安到達徐思穎住處時，有看到被告施用愷他命，不久警方即前來，被告並無將愷他命研磨成粉的時間，不可能分裝，如被告正在分裝，警方來時不會整齊地放置夾鏈袋中；且被告於案發時存款有23萬元，非無資力需靠販賣毒品維生；王秉安前後供述不一，所述可疑；而扣案之愷他命純度不同，可證毒品來源不同等語。
二、經查：
（一）警方於99年3月6日下午3時許，前往桃園縣八德市○○○街○○號10樓由被告之女友徐思穎出面承租之住處查緝時，在上開處所客廳鞋櫃上扣得電子秤1個，客廳小茶几抽屜內扣得空分裝夾鏈袋86只，另在該住處大樓樓下遭證人即共同被告王秉安由該住處丟出之黑白相間之PLAYBOY包包內扣得第三級毒品愷他命68小包、1大包（共毛重
149.62公克，各包於查獲時之毛重如附表所示）等情，為被告所不爭執，並有警方製作之扣押物品目錄表、現場照片在卷可按（見99年度偵字第7707號偵查卷第44頁、第48頁、第61頁至第84頁）。該扣案之第三級毒品愷他命68小包、1大包共計69包，經第一次送內政部警政署刑事警察局鑑定結果（取樣0.17公克鑑定用罄），確屬第三級毒品愷他命，並有該局99年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見99年度偵字第7706號偵查卷第132頁），此部分之事實，堪信為真。
（二）按諸案內卷證所示，警方雖查扣上開毒品愷他命，惟因係放在王秉安由該住處丟出之黑白相間之PLAYBOY包包內，被告於本院訊問時否認為其所有，並辯稱係王秉安帶來，更否認電子秤、空分裝夾鏈袋為其所有。證人徐思穎於警方訊問時即否認扣案之愷他命、電子秤、空分裝夾鏈袋為其所有，並指稱愷他命是王秉安的，其他東西是王秉安來了之後，警方才找到等語（見99年度偵字第7707號偵查卷第37頁、第38頁），於檢察官及原審訊問時，亦先後供稱：非伊所有或被告所有；不知警方為何會查獲到電子秤、空分裝夾鏈等語（見99年度偵字第7706號偵查卷第114頁、原審訴字卷第98頁反面、第99頁正面）。訊之證人即共同被告王秉安則自偵查至原審訊問時，均否認上開愷他命、電子秤、空分裝夾鏈袋為其所有，並始終指認愷他命為被告於警方前來時，為躲避警方查緝，囑其與徐思穎收拾，伊情急之下放在自己的包包內，並拿到廁所丟出窗外等語。是本件首應釐清扣案之上開毒品愷他命究為何人所持有？又持有目的為何？
（三）本院經審理結果，認證人王秉安於偵查及審判中關於扣案之愷他命為被告所有以及警方前來時被告如何反應等情節之供述為可信，被告及證人徐思穎指認 該愷 他命為王秉安帶來之供述，則不可採。其理由如下：
⒈本件查緝之處所即桃園縣八德市○○○街○○號10樓係被告
之女友徐思穎出面承租，被告與女友徐思穎平常均住於該處，兩人於原審法院審理時已經結婚一節，此點為被告所是認（見99年度偵字第7707號偵查卷第14頁），並經證人徐思穎於原審訊問時供述明白（見原審訴字卷第96頁反面）。益見被告與證人徐思穎關係密切，利害一致，證人徐思穎於本案之供述，不僅有卸免責任之可能，亦有對被告偏頗之虞，所為有利於被告之供述，不足盡信。參諸上開查扣之電子秤及空分裝夾鏈袋，並非在王秉安之包包內發現，而係警方分別在兩人住處之客廳鞋櫃上、客廳小茶几抽屜內扣得，此等證物與被告、徐思穎較具有地緣關聯性，被告與證人徐思穎卻一再指稱扣案之毒品愷他命及電子秤、空分裝夾鏈袋均係王秉安所有，此等指證無非卸責之詞，較為牽強。
⒉被告於警詢時供稱：愷他命都是王秉安所有等語，於偵查
中仍稱愷他命是王秉安的等語，並稱：王秉安會到新竹月亮舞廳跟藥頭拿等語（見99年度偵字第7707號偵查卷第92頁），嗣於偵查中接受內政部警政署刑事警察局測謊，於測後與測謊人員懇談後，又以寫字條的方式，供稱：案發當天警方所查獲的毒品都是舞廳買的，大約50公克15000元，是要開party用的，沒有其他的意思等語（同上偵查卷第113頁反面），原審首次訊問時，辯護人仍替被告辯稱扣案之愷他命係王秉安所有等語，被告當場亦無反對意見（原審審訴字卷第39頁正反面），迨至被告提出證人李哲逸、李哲緯於原審100年8月25日作證時，又翻異前詞稱：伊於警方查緝之前一日（即99年3月5日）在絕色汽車旅館有交付一大包毒品愷他命共50克予王秉安，該毒品是伊去新竹買來替王秉安慶生開趴用的等語（原審訴字卷第105頁反面），並於原審100年10月13日審理時供稱：扣案之愷他命其中50公克，係伊前一天交給王秉安，伊於99年3月4日去新竹月亮舞廳買了50公克，自己分出4、5包，將剩餘的愷他命交給王秉安等語（原審訴字卷第151頁反面）。依被告自己之供述，對於扣案之上開愷他命誰屬一節，前後竟然不一，所述必有所隱瞞，而不足盡信。
⒊證人李哲緯於偵查中證稱：約在99年3月中旬，王秉安和
他朋友（即 蔣韋傑 ）、被告、徐思穎在介壽路陽明公園對面加油站出來處之一網咖外面，說王秉安賣毒，毒品是被告給他的，王秉安說毒品是被告拿給他的，為何要他擔，被告說東西是你的，又為何說我叫你擔等語（見99年度偵字第7706號偵查卷第198頁），於原審證稱：伊當時在打網咖，聽到外面很吵，就和李哲逸出來看，看到被告、王秉安、蔣韋傑、徐思穎在吵架，看到徐思穎在罵王秉安，為了99年3月6日被查獲的事，看到王秉安說毒品是被告拿給他的，被告就回答毒品明明是你自己的，為何說是我拿給你；99年3月5日晚上在絕色汽車旅館，蔣韋傑有送愷他命到場，與我、被告、徐思穎、李哲逸、王秉安一起開趴，待到3月6日凌晨4、5點才結束，是臨時起意幫王秉安提前過生日，在絕色旅館有看到被告從一個大袋子拿出愷他命給王秉安，伊那時叫王秉安倒一點出來吃，王秉安說這是他3月15日過生日要用的等語（原審訴字卷第91頁正面至第92頁反面）。又證人李哲逸於偵查中證稱：
伊最後從網咖出來，被告說王秉安賣毒給伊，叫他做事自己擔，王秉安說如何將案子傷害降到最低，被告說你自己做的事自己擔，不要拖人下水等語（同上偵字卷第198頁），於原審證稱：伊在網咖門口，聽到王秉安與被告在談99年3月6日被查獲的案子，被告對王秉安說自己做事自己擔；3月5日在絕色旅館，蔣韋傑有送愷他命一小包來，王秉安有過來，與伊、李哲緯、被告、徐思穎一起玩，有看到被告交付一袋愷他命，滿大包的，王秉安沒有給錢，因為王秉安生日，這是伊推測的等語（原審訴字卷第93頁反面至第94頁反面）。惟證人李哲緯、李哲逸均未親眼目睹99年3月6日警察查獲當日發生之事實，所證看到被告與王秉安在網咖外面對談之內容，並不能證明警方於本案扣案之愷他命為何人所有。又證人李哲緯、李哲逸所證於前一日在絕色旅館與被告等人開party，看見被告交付王秉安愷他命一節，惟當時被告交付與王秉安多少愷他命，是否即是警方查扣之愷他命，均無從由該二證人之證詞得以證明，此等證言，自不足為被告有利之認定。倘如被告所辯，扣案之愷他命有50公克為其於前1日交予王秉安等情，何以依卷內資料所示警方查扣之愷他命於驗前純質淨重約133.96公克（見同上偵查卷第105頁），多出來的部分，被告要做何解釋？王秉安又為何要再帶來？凡此，被告均無法自圓其說。
⒋證人蔣韋傑於原審訊問時證稱：被告與王秉安於99年3月
中旬，在介壽路陽明公園對面加油站附近之網咖外面談論
3月6日被查獲毒品之事，伊有在場，現場還有李哲逸、李哲緯、徐思穎等人，被告先說「今天這件事會發生，也是因為你過來找我拿東西，警察才過來，照這個邏輯的話，你應該把這件事扛下來，係不把事情扛下的話，大家一起死，不要讓你在桃園混下去」，王秉安說大家都認識，叫被告、李哲逸、李哲緯不要這麼激動，幾乎只有被告在講話，伊聽到李哲逸、李哲緯兩個其中一個說「他對你也不錯，他有一個前科在緩刑當中，為什麼你不幫他扛下來」，被告當時好像有講自己做事自己擔等語（原審訴字卷第88頁反面至第90頁正面），另參照上開證人李哲逸、李哲緯之上開證詞，可以間接推論證人蔣韋傑與王秉安、李哲逸、李哲緯、徐思穎及被告均熟識，均曾一起施用愷他命，證人蔣韋傑就有關被告要王秉安扛責任之證詞，確對被告不利。另參照證人李哲逸、李哲緯以及被告亦不爭執之說法，被告曾交付愷他命給王秉安，證明被告有愷他命來源之管道，無庸王秉安帶來其住處。
⒌被告與王秉安兩人，經檢察官送請內政部警政署刑事警察
局進行測謊鑑定，王秉安於測前會談稱99年3月6日被警方查獲之愷他命及搖頭丸都不是伊帶去被告租屋處一節，經測試結果，呈不實反應；被告於測前會談稱99年3月6日被警方所查獲的這些愷他命都不是伊所擁有，經測試結果，亦呈不實反應，此有該局99年7月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見99年度偵字第7707號偵查卷第135頁至第165頁）。惟查，王秉安未通過測謊，係因扣案之上開愷他命連同王秉安持有之第二級毒品MDMA1包共計10顆等物，均放在其上開所有隨身攜帶黑白相間之PLAYBOY包包內，該第二級毒品MDMA1包共計10顆，係警方自該PLAYBOY包包內起出，業經證人即承辦員警王靖雯於原審結證明白（原審訴字卷第83頁反面、第101頁正面），參照被告、徐思穎經採尿檢驗結果，僅有愷他命之陽性反應，均無MDMA陽性反應（見原審訴字卷第13頁、審訴字卷第54頁濫用藥物檢驗報告），衡諸人趨吉避凶之本性，王秉安不承認MDMA1包為其所有，乃屬脫免刑責之詞，而該第二級毒品MDMA1包確係王秉安持有，並經原審判決確定在案。是王秉安於測前會談稱警方查獲之愷他命及搖頭丸均非其帶去被告租屋處，呈不實反應，當可理解，尚無法據此測謊結果逕認王秉安否認愷他命係其帶去被告租屋處為說謊。惟被告未通過上開測謊，再參酌證人即承辦測謊之警官陳逸明於偵查中結證測謊當時之情形（同上偵查卷第170頁正面），另審酌原審勘驗測謊監視錄影光碟結果，查無不合法定程式情形，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審訴字卷第17頁至第18頁），再參酌被告於測後與測謊人員談話後所寫立之字條（同上偵查卷第113頁反面），以表達悔意，扣案之愷他命為被告所有之可能性最大。
⒍證人即前往上開處所查緝之員警康金順於偵查中結證稱：
勤務中心通報我們，說有人聞到有燒東西的味道，好像是吸食毒品，所以叫我們去看看；我們隔著一扇門說是警衛，差不多30秒被告來開門，被告看到是警察，就把門關上，伊進去後，被告一直與伊推擠，王秉安就跑到浴室，拿一個包包往外丟，裡面有毒品，鞋櫃下有電子秤、空分裝夾鏈袋等語（見99年度偵字第7707號偵查卷第145頁、第146頁），於原審結證稱：伊當天下午擔任巡邏勤務，伊請社區管理中心主任會同一起去10樓（即被告租屋處）查看，敲門差不多一分鐘，才有人來開門，裡面在講話，在整理東西的聲音，被告看到伊是制服警員嚇一跳，堵著門不讓伊進去，伊與同事黃偉特一起把門推開；王秉安看到伊與黃偉特，即從客廳沙發對面的流理台附近跑到臥室，接著又從臥室跑出來，此時看到王秉安拿著一個包包，衝到浴室裡面，黃偉特也跟到浴室，伊看到鞋櫃上有一台電子秤，在客廳小茶几抽屜內查獲空分裝夾鏈袋，後來我叫支援警員去一樓查看，發現包包，位置在浴室下方，支援警員將撿到的包包拿到10樓等語（原審訴字卷第46頁反面至第48頁反面）；證人即承辦警員黃偉特於原審結證稱：
伊與康金順一起執行巡邏勤務，伊一進屋，看到被告一直反抗、一直動，伊研判王秉安至浴室，浴室又有一個對外窗子，窗子是開著的，直覺研判王秉安有將東西往窗外丟，現場比較不配合的是被告等語（原審訴字卷第50頁反面至第52頁正面）。徵諸彼2位證人之上開證詞，堪認警方前來被告租屋居住處，被告知情後，並未立即開門，並與屋內人員講話，警員要進入並與員警推擠，態度激動，倘非有隱情，何以致此？倘非有企圖掩飾毒品，又何以有隨後之王秉安將裝有愷他命之包包丟下樓之動作。是證人王秉安證稱當時是被告要求其與徐思穎收拾桌面上的愷他命一節，較符實情，被告及辯護人辯稱愷他命為王秉安帶來一節，並不足信。
⒎又意圖販賣毒品而加以分裝成多包之販毒者，其分裝之場
地必為己可控制、掌握且可長期將分裝完成之毒品放置該處，否則，甫分裝畢，即須將分裝成之多包毒品帶至其他場所藏放，在運送之途中，徒增為警查獲體積膨脹之分裝完成之多包毒品之風險。被告及辯護人辯稱扣案之王秉安包包內之自行分裝之愷他命69包為王秉安攜至被告女友徐思穎位在八德市○○○街○○號10樓之租屋處等語，於理不合，更況被告與徐思穎一再指稱王秉安長期販賣愷他命，此若屬實，則以王秉安為販毒之老手，其必深知分裝毒品已為極度敏感之事，而將分裝為多達69包之毒品隨身置於包包內攜帶外出更為販賣者之大忌諱，其豈有任何必要非將已分裝之69 包愷 他命攜帶毒品至被告、徐思穎之住處，再將此等分裝完成之多包毒品攜回己之處所之理？況電子秤、分裝袋、分裝勺等工具均為唾手可得之物品，即欲分裝大包之毒品，亦必自行備置後在己之處所分裝，無庸使用他人住處之上開分裝工具分裝，是證人王秉安亦無將上開愷他命攜至被告與其女友徐思穎之住處，以被告、徐思穎屋內之上開工具以進行分裝之必要。是可知證人王秉安證稱其包包內之愷他命69包，其中68小包係被告葉俊男分裝好的，而其中1大包則係被告自該包取出小量加以分裝成68小包等語，與客觀情境相符，可資採信。被告及辯護人雖辯稱警方查獲時並未扣得分裝勺，顯見被告並未分裝愷他命一節，因愷他命之分裝方式並非以分裝勺為必要，警方於現場未發現分裝勺，非必然表示被告未用其他工具分裝，所辯亦不足採。
⒏被告及辯護人雖辯稱扣案之愷他命，其中的1大包為被告
前一日交與王秉安的，可以經由鑑定該 大包愷 他命與其餘小包愷他命的純度並不相同，進而證明除該大包是被告交與王秉安擬開生日party之用，其餘愷他命是王秉安帶來等情。本院為求慎重，將本件查扣之編號A1至A5共5小包送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，該5小包按A1至A5之順序，分別取樣0.1065、0.0608、0.0893、
0.0855、0.0714公克（以上取樣之愷他命因鑑定用罄）檢驗結果，均屬愷他命，其純度依順分別為75.4%、76.2%、77.2%、76.0%、75.0%，此有該中心101年12月20日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可按（本院卷第10
2頁），核與扣案之1大包愷他命經內政部警政署刑事警察局鑑定結果之純度約99%（見99年度偵字第7706號偵查卷第132頁）確有不同。惟再經本院向上開航空醫務中心函詢結果，該中心覆稱：「藥物純度高低與其製程之間並無必然相關性。相同製程之藥物產物其純度可能不同，反之亦然，諸如原料來源、人員誤差、操作條件乃至產物取樣等品質管制措施等均是影響因素。因此，扣案毒品證物間無法僅經由純度鑑定數值推論其是否屬同一批製程。本中心所使用之鑑定程序係以氣相層析質譜儀法進行，如若內政部警政署刑事警察局運用不同儀器進行鑑定，二者程序應屬不同。」此有該中心102年4月12日(102)航醫字第0424號函在卷可按（本院卷第110頁）。是經本院鑑定結果，仍無法採信被告及辯護人之主張而為有利被告之認定。
⒐被告及辯護人於本院其餘辯解，因於本件被告犯罪之認定結果，不生影響，爰不一一指駁，附此敘明。
（四）警方在被告與徐思穎居住之上開住處之客廳鞋櫃上、客廳小茶几抽屜內分別扣得電子秤1個及空分裝夾鏈袋86只，業如前述。另參以扣案之愷他命69包，每包經警方秤重，各包之重量如附表所示，其中68小包除其中之1包為毛重
4.93公克外，其餘67小包約可區分為0.55公克左右與0.70公克左右二種包裝，可見被告以電子秤精密秤重分裝之目的應有為對外販賣之意圖，否則若僅供己施用，則僅將全部之愷他命約略分成數包，再於施用時將數包中之一包拿出來施用即可，如此，尚可同時兼收免去分裝成68小包、1大包之體積膨脹，易為警查獲之危險，更況供己施用亦不需將愷他命做如附表所示之多包精密分裝，而可免去分裝成多包時之耗損。再衡諸被告另有涉嫌販賣第三級毒品愷他命之行為，業經原審判決有罪之情形，此有另案起訴書、被告本院前案紀錄表可稽（見99年度偵字第7706號偵查卷第182頁以下、本院卷第32頁），比對本件犯罪時間與該案相近，益證被告持有上開分裝好之愷他命之目的，係屬意圖販賣而持有。
三、按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號、96年度台上字第3859號等判決意旨參照）。
本件因被告否認愷他命之來源，案內又無積極證據證明被告取得上開愷他命之初即具有販賣意圖，另參以證人王秉安至被告上開租屋處所兩人是否有買賣之意思，證人王秉安本人亦予以否認，本院綜合論斷結果，依罪證有疑利於被告之法理，認本件無法逕行論以販賣第三級毒品既遂或未遂罪。是本件核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，逕採審判中陳述，與採納審判外陳述之結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問或其他因素而補正瑕疵問題（最高法院99年度台上字第4201號刑事判決可資參照）。本件原審判決既認證人王秉安於警詢之筆錄與其嗣後審判階段陳述相符，又認警詢筆錄具有證據能力，並引為認定犯罪事實之證據，於法不合；（二）本件扣案之空分裝夾鏈袋86只，並未實際供為被告為本件犯罪所用，而係供被告犯罪預備之物，此部分業經原審事實欄載明綦詳，惟於理由欄中竟以係被告犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，亦有不合；（三）本件扣案之愷他命，於本院審理時復經過鑑驗，分別取樣0.1065、0.0608、0.0893、0.0855、0.0714公克鑑定用罄，此部分愷他命自無從宣告沒收，原審判決未及審酌及此，所為沒收之宣告，亦有未洽。被告上訴意旨，否認上開犯行，請求本院撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪部分撤銷改判。爰審酌被告持有上開愷他命之數量、犯罪之動機、手段、生活狀況、犯罪所生危害、犯罪後態度以及檢察官於原審求刑有期徒刑3年6月，暨其曾經另案遭原審諭知緩刑，竟於緩刑期間不知警惕再犯本案等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑示懲。
五、又參諸法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函示意旨：「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」故包裝上開毒品之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同毒品而屬違禁物。是本件扣案之愷他命69包（驗前毛重149.62公克，經先後鑑定取樣0.17、0.1065、0.0608、0.0893、0.0855、0.0714公克均因鑑定用罄，因此，驗餘後毛重149.0365公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案之空分裝夾鏈袋86只，並未實際供為被告為本件犯罪所用，而係供被告犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之電子秤1個，係被告所有據以分裝毒品愷他命據以意圖販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。其餘本案其他扣案之證物，包括PLAYBOY包包1個內含MDMA10顆1包、現金28,000元、記帳紙3張、摻有愷他命之香菸1支等等，或非被告所有，或與本件被告犯罪無涉，故不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年10月16日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國102年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
愷他命1大包毛重100.5公克，其他68小包之毛重分別為：0.68公克、0.70公克、0.70公克、0.70公克、0.70公克、0.70公克、
0.68公克、0.68公克、0.68公克、0.68公克、0.68公克、0.69公克、0.69公克、0.66公克、0.68公克、0.67公克、0.67公克、0.69公克、0.69公克、0.69公克、0.69公克、0.68公克、0.68公克、0.55公克、0.54公克、0.55公克、0.53公克、0.55公克、0.54公克、0.54公克、0.54公克、0.55公克、0.55公克、0.55公克、0.56公克、0.56公克、0.54公克、0.98公克、0.55公克、0.54公克、0.70公克、0.70公克、0.70公克、0.69公克、0.70公克、0.69公克、0.69公克、0.70公克、0.70公克、0.70公克、0.69公克、0.70公克、0.72公克、0.70公克、0.69公克、0.70公克、
0.69公克、0.68公克、0.69公克、0.69公克、0.69公克、0.70公克、0.68公克、0.69公克、0.69公克、0.68公克、0.66公克、
4.93公克。