裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2126號刑事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2126號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李春發選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙 律師上訴人即被告 林永智 選任辯護人 陳建宏 律師
劉力豪 律師上訴人即被告 張致昌 選任辯護人 甘大空 律師被告 邱游盼 選任辯護人 陳炎琪 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第663號，中華民國102年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22134號、第21052號、第22890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永智係懋陽生化科技有限公司（下稱懋陽公司）負責人，張致昌係富舜機械有限公司負責人，李春發係超全有限公司(下稱超全公司)負責人及信亮股份有限公司(下稱信亮公司)實際負責人，渠等均明知 硝甲西泮 係毒品危害防制第2條第2項第3款公告之第三級毒品，未經許可不得販賣。李春發並知悉硝甲西泮係毒品危害防制第2條第2項第3款公告之第三級毒品且係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口物品，非經許可，不得持有、運輸、販賣或私運進口。緣邱游盼於民國101年5、6月間，在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號工廠，向張致昌表示欲購買硝甲西泮25公斤，張致昌、林永智認有利可圖，竟基於意圖營利之犯意聯絡，由林永智以其所有如附表編號5所示搭配門號0000000000號之手機撥打李春發持用搭配門號0000000000號之手機，向李春發可否出售硝甲西泮25公斤。李春發嗣於101年9月間覆稱：願以每公斤新臺幣（下同）12萬5000元價格售出硝甲西泮20公斤。經林永智與張致昌商議後，認得以每公斤17萬元之價格，販賣硝甲西泮20公斤予邱游盼，獲利由2人均分，並由張致昌轉述予邱游盼，惟邱游盼認價格過高，林永智復與張致昌討論後，改以每公斤14萬5000元價格販賣予邱游盼。復由張致昌告知邱游盼， 邱游盼旋 與張致昌達成以每公斤14萬5000元價格，由邱游盼購入硝甲西泮20公斤之合意，並約定俟林永智取得硝甲西泮後，張致昌即向邱游盼取得送貨地址，並將資料傳真至林永智處，由林永智負責將毒品寄送至邱游盼指定地點，邱游盼則在前開工廠先給付張致昌一半價金，待林永智實際將硝甲西泮寄出後，林永智會將貨運單傳真予張致昌，再由張致昌持該貨運單予邱游盼確認，邱游盼始給付剩餘價金。
二、上情合意既定，林永智旋告知李春發同意以每公斤12萬5000元價格向李春發販入硝甲西泮20公斤，貨物寄送地點為高雄市○○區○○路○○○○○號懋陽公司，李春發即基於意圖營利以販賣、運輸第三級毒品硝甲西泮及自大陸地區私運管制物品硝甲西泮進入臺灣地區之犯意，於101年9月間，在臺北市○○○○街○○○巷○○號1樓超全公司，以其所有如附表編號4所示搭配門號0000000000號之手機為工具，向位於大陸地區真實姓名年籍不詳、自稱「 吳振杰 」之成年男子聯絡，以人民幣73萬元價格，販入如附表編號1所示之第三級毒品硝甲西泮100公斤(其中20公斤已確定將以每公斤12萬5000元價格售予林永智)，並將上開硝甲西泮混藏於自大陸地區所購買之大批染劑包裝桶中，經由海運貨櫃運輸方式，於101年10月間某日，自大陸地區私運入境運抵基隆港後，李春發再前往基隆港內倉儲領出，並將上開硝甲西泮藏放在不知情之李春發父親 李次郎 位在臺北市○○區○○路○○○○○○○號住處。林永智即於101年10月8日及12日，以其所有之前揭手機傳送簡訊內容為：「色素還有剩嗎？」、「色素還有嗎？，星期二可收，如果有色素可否星期一寄下來」至李春發持用之0000000000號手機，告知李春發可於101年10月15日寄送硝甲西泮，李春發則回覆林永智如期交付。李春發遂於101年10月15日上午6時50分許，將附表編號1-(1)所示之第三級毒品硝甲西泮共4包放置其所有車號0000-00號 凌志 廠牌自小客車上，再將該車駛出臺北市○○區○○路○○○○○○○號，而載運上開毒品至臺北市○○區○○街○○號超峰快遞股份有限公司（下稱超峰快遞公司），欲透過不知情之超峰快遞公司人員寄送該批硝甲西泮至懋陽公司，販賣予林永智以牟利。
惟於同日上午9時20分許，在超峰快遞公司前，為調查人員持搜索票查獲，致李春發無法實際交付毒品予林永智、張致昌，林永智、張致昌亦無法實際交付毒品予邱游盼而販賣未遂，並當場扣得如附表編號1-(1)所示硝甲西泮4大包（毛重約20公斤，經驗定後，合計淨重20055.22公克，純度82.24%，純質淨重16493.41公克）、附表編號2所示原料桶1桶及編號3所示該凌志廠牌自小客車1輛。復經李春發同意搜索，前往臺北市○○區○○路○○○○○○○號，再查扣如附表編號1-
(2)所示硝甲西泮24包（毛重約81.547公斤，經鑑定後分別為：①合計淨重80198.80公克，純度89.34%，純質淨重7164
9.61公克；②合計淨重18.91公克，純度89.10%，純質淨重
16.85公克）及李春發所有如附表編號4所示搭配門號0000000000號之手機、持用搭配門號0000000000號之手機各1支。
嗣經調查人員於翌日（即101年10月16日）拘提林永智到案，並扣押如附表編號5所示林永智所有手機1支，循線於101年10月25日傳喚張致昌、邱游盼到案，始悉上情。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
本案公訴人、辯護人及被告等於本院中，對於本判決後述所引用供述證據之證據能力均表示沒有意見(見本院卷一第145至第146頁、第163頁背面、第164頁)，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，認以之作為證據為適當，均得作為證據。
二、本案所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人等對經引用之證據之證據能力亦不爭執，已如前述，又被告、辯護人等及檢察官於本院審判期日中對本院所提示後述之證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，是堪認均有證據能力(最高法院98年度臺上字第4076號判決參照)。
乙、實體事項
壹、李春發、張致昌、林永智部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林永智、張致昌、李春發於偵查及原審坦承不諱，林永智於原審並供稱：伊於101年間詢問李春發是否有硝甲西泮25公斤，後李春發電話告知有20公斤，即以每公斤12萬5000元向李春發購買。伊並分別於101年10月8日、12日，以0000000000號手機傳送前開簡訊予李春發，約定毒品交付日期為101年10月15日，另與李春發約定待毒品寄至伊位在高雄鳳山之工廠後，即以現金方式交付價金。不記得與被告張致昌第一次向買家報價之價格，然不是每公斤17萬元就是17萬5000元，但買家反應該價格太貴，故與張致昌商議後降為每公斤14萬5000元，由伊與張致昌共同賺取價差，獲利平分，本案係伊與張致昌共同要販賣毒品予張致昌找到的買家等語(見原審卷一第79頁背面、第144頁背面、第202頁背面；原審卷二第61頁、第67及第67頁背面)。李春發於原審供稱：因林永智向伊購買第三級毒品硝甲西泮，故伊於101年9月間，以人民幣73萬元的價格，在超全公司向中國大陸籍之「吳振杰」販入第三級毒品硝甲西泮100公斤，並於101年10月4日或5日走私到基隆港，放在父親李次郎位在臺北市○○區○○路○○○○○○○號住處。伊是以0000000000號手機與林永智之門號0000000000號手機聯絡，確認林永智以每公斤12萬5000元向伊購買，原本林永智要買25公斤，伊只同意賣他20公斤，如本次與林永智交易成功並確實付款，再將剩下的80公斤分次賣給林永智。伊跟林永智談好交易數量及金額後，林永智即指定將毒品寄到林永智位於高雄市○○區○○路○○○○○號之懋陽公司，復分別於101年10月8日及12日，以手機簡訊通知伊交付硝甲西泮20公斤之時間為101年10月15日，伊並以電話回覆如期交付。伊係自己駕駛車號0000－00號凌志廠牌自小客車至超峰快遞公司，請其寄送毒品4包約20公斤至懋陽公司等語(見原審卷一第15頁背面至第16頁、第202頁及背面、第144頁)，核與證人即共同被告張致昌於原審結證稱：邱游盼於101年5、6月間表示需要25公斤硝甲西泮，伊即以0000000000號手機與林永智0000000000號手機聯繫，請林永智幫忙尋找，嗣林永智於101年9月或10月通知有原料20公斤，並告知上游售價，伊遂跟林永智討論一起賣給邱游盼每公斤17萬元，扣除成本價後，利潤由伊等對分。後伊至邱游盼工廠稱願以每公斤17萬元出售20公斤，惟邱游盼表示價格太高， 嗣伊 與林永智討論後，將價格降為每公斤14萬5000元，數量為硝甲西泮20公斤，經邱游盼同意後，則由林永智負責向上游進貨，伊負責向邱游盼供貨及收款；又伊與邱游盼約定交付方式為伊先確認林永智是否收到硝甲西泮，如有收到，林永智會以電話通知伊，伊再向邱游盼拿地址，並傳真予林永智，由林永智依照邱游盼提供之地址寄出硝甲西泮，伊向邱游盼拿地址時，邱游盼需先給付一半現金，待林永智將硝甲西泮寄出之後，林永智會傳真貨運單給伊，伊再拿貨運單向邱游盼收取剩餘一半之現金，支付地點均在邱游盼工廠等語(見原審卷一第202頁背面、第203頁背面、第206頁背面、第207頁背面及第208頁；第204頁背面)相符，證人即同案被告邱游盼於原審亦證稱：上開交易方式是張致昌提出來的，伊有同意；張致昌前開證述，除價格部分即17萬元降到14萬5000元不實在外，其他證述內容均實在等語(見原審卷一第210頁、211頁背面、第212頁)，復有李春發搜索扣押筆錄及扣押目錄表(見101年度偵字第21052號卷第26至35頁)、林永智搜索扣押筆錄及扣押目錄表(見101年度偵字第22134號卷第16至第19頁)、張致昌搜索扣押筆錄(見101年度偵字第22890號卷第12至第14頁)、現場照片7張(見101年度偵字第21052號卷第17至22頁)、李春發手機翻拍照片5張(含簡訊，見101年度偵字第21052號卷第18至第22頁)、林永智手機翻拍照片3張(含簡訊，見101年度偵字第22134號卷第11至第13頁)、法務部調查局101年10月15日調科壹字第00000000000號鑑定書(見101年度偵字第21052號卷第36至第39頁)、林永智法眼系統(見101年度偵字第21052號卷第14至第16頁)、李春發法眼系統(見101年度偵字第21052號卷第47頁)、信亮公司變更登記表(見101年度偵字第21052號卷第73頁)、張致昌法眼系統(見101年度偵字第22134號卷第47至第49頁)、台字機械工商登記資料查詢(見101年度偵字第22890號卷第6頁)附卷可稽，另李春發以其所有如附表編號4搭配門號0000000000號手機與大陸地區真實姓名年籍不詳、自稱「吳振杰」之成年男子，於101年8月1日、101年8月22日、101年8月31日、101年9月25日、101年10月14日聯絡販入第三級毒品硝甲西泮，並有通訊監察譯文(見原審卷一第53至56頁)在卷足稽。另附表編號1所示扣案之硝甲西泮28包，其內含物經送驗結果，均含第三級毒品硝甲西泮成分（硝甲西泮4大包【毛重約20公斤，經驗定後，合計淨重20055.22公克，純度82.24%，純質淨重16493.41公克】，硝甲西泮24包【毛重約81.547公斤，經鑑定後，合計淨重8019
8.80公克，純度89.34%，純質淨重71649.61公克；以及合計淨重18.91公克，純度89.10%，純質淨重16.85公克】）乙節，亦有法務部調查局101年11月9日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可憑（見101年度偵字第21052號卷第92頁），足認張致昌、林永智、李春發上揭自白與事實相符，本件事證明確，張致昌、林永智、李春發事實欄所載之犯行均堪以認定，應依法論科。至林永智與張致昌原先約定售予邱游盼之價格究為每公斤17萬5000元或17萬元，因林永智嗣已表示忘記價格，而張致昌於偵查及原審一致供稱原先約定之售價為每公斤17萬元，故應以張致昌所述為可採，併此敘明。
二、邱游盼於原審固證稱：伊與張致昌約定購買硝甲西泮之價額係由每公斤23萬元降至21萬5000元，而非張致昌所稱由每公斤17萬元降至14萬5000元 云云 （見原審卷一第211頁背面），惟查：邱游盼對於購買第三級毒品硝甲西泮之過程一節，於調查局筆錄先陳稱：伊與一位自稱「 葉大同 」之男子第一次碰面時，「葉大同」請伊代尋硝甲西泮，伊之前不認識此人，故伊請張致昌幫忙，張致昌稱1公斤售價23萬元，「葉大同」第2次來找伊時，請伊向張致昌殺價，伊第3次跟「葉大同」見面時，約定硝甲西泮每公斤21萬5000元，共訂購25公斤，但張致昌表示只有20公斤，「葉大同」同意先支付430萬元價金，再請張致昌將硝甲西泮寄送到「葉大同」指定地點云云（見101年度偵字第22890號卷第31頁）；於偵查中改稱：「葉大同」本要買25公斤，但因張致昌表示每公斤23萬元，故「葉大同」請伊殺價，改買20公斤，後伊跟張致昌殺價至每公斤21萬5000元，然尚未跟「葉大同」轉達，另若張致昌告知硝甲西泮到貨，伊會跟「葉大同」收取430萬元，並會先付一半給張致昌，張致昌才將硝甲西泮寄給「葉大同」，再持該寄貨後之運送單據跟伊拿剩下一半的價金云云(見101年度偵字第22890號卷第47至第48頁)，於原審又改稱：「葉大同」委託伊購買硝甲西泮25公斤，張致昌告知1公斤賣23萬元，「葉大同」表示希望降價，故幾天後交易價格從23萬元降到21萬5000元，但伊表示要再問「葉大同」，伊尚未與張致昌決定任何事情云云(見原審卷一第209頁)。惟經原審提示邱游盼調查局、偵查中筆錄請其確認後，邱游盼再改稱：伊確有於調查局、偵查為上開陳述，伊有跟張致昌同意前揭約定的交貨方式、價格等語(見原審卷一第209頁背面、第210頁)，前後反覆不一，本案究否另有一位姓名、年籍不詳之自稱「葉大同」者存在，已非無疑（詳後邱游盼無罪理由之論述），殊難僅憑邱游盼前開有瑕疵之證述，據以認定林永智、張致昌出售毒品之價格係由23萬元降為21萬5000元。反觀張致昌、林永智對最後售價應係14萬5000元之陳述，均互核相符，自應以張致昌、林永智所述之交易金額為可採。再者，張致昌明確供稱邱游盼對交易數量、金額、交貨及付款方式皆表示同意等情，而邱游盼除金額外，亦證稱：其有同意，張致昌所述實在等語，均如上述，如非邱游盼對於張致昌提出之硝甲西泮交易數量、價額等，已經同意，衡情張致昌、林永智要無干冒風險，率爾通知李春發進貨及寄送毒品。從而，本案交易之經過、數量及價格，買賣雙方已達成合致，自應以張致昌、林永智一致之供述為可採，即張致昌、林永智共同與邱游盼約定硝甲西泮毒品之交易價金為每公斤14萬5000元，交易總量為20公斤，並約定交貨及付款方式如事實欄所載等情，應毋庸疑。
三、李春發之辯護人雖以：李春發與林永智自始俱為共同運輸及販賣之關係云云。惟查，李春發於本院審理時自承，其與林永智約定交貨及收取價金之對象，均為林永智，伊並不知販賣之對象為何人等語(見本院審判筆錄)，堪認其販售第三級毒品之對象為林永智無訛。況李春發自警詢以迄於偵審中殆未指證就運輸毒品事宜，林永智曾參其事，辯護意旨上開尚屬乏據可徵，自難憑採。
四、論罪科刑：㈠硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口物品。且運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院99年度臺上字第7386號判決意旨參照）。次按懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院95年度臺上字第298號判決意旨參照）。另自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷。故被告李春發自大陸地區私運大量硝甲西泮進入臺灣地區，無論係為自己將來販賣牟利之意思或出於賺取運輸報酬而為他人轉運輸送，除構成毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪外，亦應論以懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪，且一經起運離開原在大陸地區藏放之現場，運輸第三級毒品之犯行即屬既遂，先予敘明。
㈡次按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣
鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號、69年臺上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參照）。查：
⑴李春發意圖營利自大陸地區販入100公斤硝甲西泮，並
運輸、私運進入臺灣地區，惟於交付其中20公斤予林永智、張致昌前，即遭查獲，揆諸前揭說明，自未達販賣第三級毒品既遂之程度。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、第4條第3項之運輸第三級毒品既遂罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪；其持有第三級毒品硝甲西泮純質淨重20公克以上之低度行為，均為販賣未遂、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖漏未論列李春發犯運輸第三級毒品罪，惟所載之犯罪事實既已敘明，不失為已經起訴之事實，本院得逕予適用法條予以裁判。又刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院99年度臺上字第6167號判決意旨參照）；是李春發在大陸地區販入硝甲西泮之始，即計畫在臺灣地區賣出，則其運輸、私運該等硝甲西泮進入臺灣地區與販賣該等硝甲西泮間，即屬犯罪目的單一、實行行為局部同一之情形，故其所犯上開3罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯。而衡諸製造、販賣及運輸第三級毒品行為，乃各自獨立之犯罪，彼此間不具備階段、輕重之關係，無法類比。在法制面，各罪之法定本刑最高度及最低度俱屬相同，其侵害性及違法性，已經立法者評價為同一位階之犯罪態樣，就罪名及刑度而言，尚無從區分其重輕（參照刑法第35條規定）；實務上，個案情節千差萬別，熟輕熟重，尤無預先設定之可能，似不許裁判者逾出立法本旨，就抽象法條規定之各罪，事前劃一界定彼等間之重輕關係。故具體個案同時觸犯上開各罪時，只能依其行為態樣（既、未遂）、造成法益侵害之程度(實害或危險)、使用之手段等各情節、擇其較重者處斷，捨此之外，似無他途，庶符個案裁判具體妥當性之法律適用原則（雖然刑法第35條修正理由略以：現行第3項之規定，對於刑之重輕之判斷標準似過於簡略。蓋判斷刑之重輕，情形至為複雜，現行規定幾等於未設標準；且「得依犯罪情節定之」，更有違法理。為便於未來刑之重輕判斷更趨明確，茲就實務適用情形，分別規定如現行條文第1至第3項，資以賅括為刑之重輕之唯一比較標準。惟就上述定於同一條項相同法定刑度之各種態樣之犯罪，卻陷於無法比較之窘境，而有掛萬漏一之情況，僅能借助個案犯罪情節予以補充）。本件李春發運輸毒品之所為，已經既遂，數量達100公斤，相較其同時觸犯之販賣罪，僅止未遂階段，欲售出之數量，亦僅輸入量之2成，情節顯較運輸為輕，爰刑法第55條之規定，從一較重之運輸第三級毒品既遂罪處斷。辯護意旨雖以：被告等販入後搬運毒品行為，不另構成運輸毒品罪云云。然查，本件被告係將係以運輸之手段，將販入之毒品運至臺灣，顯然同時有運輸毒品之犯意及行為，核與單純販入持有毒品隨身攜帶移動，或販出後因交付履行，或變更持有藏放處所之搬運輸送行為，行為人因不具運輸故意，不另構成運輸毒品罪之情形不同，其此部分之辯解，容屬誤會，殊難執為有利之認定。
⑵次查，張致昌、林永智共同與邱游盼約定硝甲西泮之交
易價金為每公斤14萬5000元，交易之總量為20公斤，並約定交貨及付款方式，惟未交付前，即遭查獲，顯已著手於販賣硝甲西泮行為，而未達既遂之程度，核其2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。並依既遂犯之刑，減輕之。其2人間就上述犯行，有犯意聯絡及事實欄所載之行為分擔，為共同正犯。
㈢李春發、林永智、張致昌於偵查及審判中就其全部犯行均
自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。林永智、張致昌有2以上之減刑原因，依法遞減之。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第1項明文規定，犯第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。查，李春發固於調查局供出本案持有之毒品來源為姓名年籍不詳之「吳振杰」，惟經公訴人當庭表示並未因而查獲(見原審卷二第73頁)。至林永智、張致昌固分別供出張致昌及邱游盼，惟張致昌於本案中與林永智均居於共犯之地位，並非林永智之毒品來源，而邱游盼亦非林永智、張致昌之毒品上游，故均無適用上開規定減刑之餘地。
五、原審詳加調查後，以李春發、林永智及張致昌3人，罪證明確、適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款規定，並爰審酌林永智、張致昌均不思以正途謀生，竟選擇從事殘害社會大眾身心健康、破壞國民身體素質之販毒行為；李春發所販賣、運輸之硝甲西泮數量達100公斤，且係自境外私運進入臺灣地區，對國人健康危害甚鉅，其在本案所扮演者為關鍵性之角色，參與程度暨廣且深，所為顯屬非是，兼衡渠等素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、毒品之數量，暨渠等犯罪後坦承全部犯行，頗有悔意等一切情狀，認公訴人對林永智、張致昌所求處有期徒刑4年誠屬過重，對李春發求處有期徒刑6年則過輕，各量處原判決主文所示之刑，另敘明林永智、張致昌所受宣告之刑已逾2年，不符刑法第74條第1項所定緩刑要件，是彼等辯護意旨求為緩刑宣告，於法未合，暨刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而硝甲西泮對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所周知，李春發竟仍為貪圖一己之利，無畏嚴刑之峻厲，運輸大量毒品，漫延毒害，戕人身心，自應懲之不貸，就李春發犯罪動機、目的、手段等各節，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本罪法定最低度刑固為5年有期徒刑，因李春發於偵查及審判中既有自白犯行而減輕其刑，核無過重之情形，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑之旨。復以：㈠扣案如附表編號1所示之硝甲西泮係第三級毒品，為違禁
物；如附表編號1所示之包裝袋28個，係用以包裝硝甲西泮，防止逸散、受潮，無法與毒品完全析離，認屬違禁物之一部，不問屬於犯人與否，併依刑法第38條第1項第1款規定，於李春發所處罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之原料桶，係李春發所有（見原審
卷二第69頁），用以盛裝如附表編號1之(1)所示之第三級毒品，有防止上開毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並包藏毒品以便於偽裝成快遞貨物以之運輸，而該原料桶可與毒品分離等情，有該照片附卷可證（見101年度偵字第21052號卷第12至第13頁)，足認並無不可析離之情形，係供犯運輸第三級毒品所用之物；扣案如附表編號4所示搭配門號0000000000號之HTC手機及其晶片卡，係李春發所有（見原審卷二第69頁背面），用以與「吳振杰」聯絡販入毒品以售出事宜，均併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於李春發上開罪刑項下宣告沒收。至扣案之乳糖加減肥藥（毛重187公克)，固為李春發所有，惟無證據證明與本案有關連，故不予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號5所示搭配門號0000000000號之HTC手機及
其晶片卡，係林永智所有（見原審卷二第69頁背面），用以與李春發聯絡販入毒品以售出事宜，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於林永智、張致昌上開罪刑項下併為沒收之諭知。至未扣案搭配門號0000000000號之不明廠牌手機及其晶片卡，尚非張致昌所有（見原審卷二第69頁背面），不予宣告沒收。
㈣再按得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得
拍賣之，保管其價金，為刑事訴訟法第141條所明定。因之依此規定拍賣所得之價金，係由得沒收之扣押物變換而來，即以保存扣押物應得之原價代替原物之保存，兩者不失為同一性，如該扣押物依法應予沒收，因原物已因拍賣而喪失，自非不得沒收其保管之價金（最高法院82年度臺非字第25號判決參照）。扣案之附表編號3之凌志廠牌自小客車1臺，係李春發所有，且係供犯本案販賣第三級毒品所用之物，業據李春發供承在卷（見101年度偵字第210
52號第51頁），復有切結書及說明書在卷可稽（見101年度偵字第21052號第789頁、第83頁背面至第85頁）。而上開自小客車1臺並經臺北地檢署拍賣，由案外人 陳榮銘 以85萬元得標等情，有拍賣筆錄、扣押物品清單、訊問筆錄、臺北地檢署拍賣汽(機)車證明書、領據在卷可稽（見101年度偵字第21052號第116頁背面至第118頁背面），揆諸上開說明，上開自小客車車1臺拍賣所得之價金85萬元，係由得沒收之扣押物變換而來，自應對該筆拍賣所得價金，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於李春發罪刑項下併予宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，李春發、張致昌及林永智上訴，仍仍執原審抗辯之陳詞，請求適用刑法59條酌減情刑，另求為緩刑之宣告，難認有據，渠等之上訴均無理由，應予以駁回。
貳、邱游盼部分：
一、公訴意旨略以：被告邱游盼係台字機械有限公司實際負責人（下稱台字公司），經營藥品及食品等機械設備之銷售，明知硝甲西泮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意，於101年8月間起，被告受真實姓名年籍不詳，自稱「葉大同」之成年男子委託購買硝甲西泮，即透過張致昌詢問購買管道，張致昌、林永智遂以每公斤12萬5000元價格向李春發販入硝甲西泮20公斤，再共同以每公斤14萬5000元價格，販售硝甲西泮20公斤予被告。被告再以高於每公斤14萬5000元價格，欲販售第三級毒品硝甲西泮予「葉大同」，嗣因李春發欲寄送上開毒品予林永智前即遭查獲而販賣未遂（李春發、林永智、張致昌違反毒品危害防制條例部分，詳述如前）。因認被告邱游盼涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年臺上字第128號判例可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年臺上字第86號判例意旨、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。次按販賣毒品所謂之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或販出毒品而言。換言之，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上須有販賣之行為，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品犯嫌，無非係以邱游盼、張致昌及林永智之陳述、台字公司估價單、記載「葉大同」地址之字條、扣案如附表編號1所示之毒品為其主要論據。
四、訊據被告固不否認伊有與張致昌約定硝甲西泮數量、價格及交貨之方式，惟堅詞否認於上開時、地有販賣第三級毒品未遂之犯嫌，辯稱：伊只是負責幫「葉大同」傳話，僅是代為洽詢，而因張致昌一開始報價太高，伊有幫忙殺價等語。經查：
㈠被告於調查局時供稱：於101年9月間，一位自稱「葉大同
」之男子，請伊幫忙找尋硝甲西泮及製藥機器，在此之前，伊並不認識該人，「葉大同」均係直接至伊工廠找伊，並未留下電話。另伊跟「葉大同」碰面3次，第1次見面時「葉大同」即請伊幫忙尋找硝甲西泮，故伊轉知張致昌，張致昌稱1公斤售價23萬元，「葉大同」第2次來找伊時，請伊向張致昌殺價，伊第3次跟「葉大同」見面時，約定硝甲西泮每公斤21萬5000元，欲訂購25公斤，但張致昌表示只有20公斤，「葉大同」同意先支付430萬元現金，再請張致昌將硝甲西泮寄送到「葉大同」指定地點等語(見101年度偵字第22890號卷第31至第32頁)；於偵查中改稱：伊跟張致昌殺價至每公斤21萬5000元，然尚未跟「葉大同」轉達，另若張致昌告知伊硝甲西泮到貨，伊會跟「葉大同」收取430萬元，並先付一半給張致昌，張致昌才將硝甲西泮寄給「葉大同」，再持寄貨後之運送單據跟伊拿剩下一半的價金。伊有請「葉大同」留下電話，「葉大同」未提供，伊只能等「葉大同」主動聯繫等語(見101年度偵字第22890號卷第47至第48頁)；於原審供稱：某日係一名叫「葉大同」之人至伊位在新北市五股區台字公司，表示欲訂購打釘機、混合機、乾燥機，並問伊有無「硝甲西泮」原料，「葉大同」來伊公司兩、三次，均問伊是否訂到原料，但伊未能主動與之聯繫。另伊確有跟張致昌同意前揭約定的交貨方式、價格，惟尚未轉達給「葉大同」知悉等語(見原審卷一第209頁背面、第210頁)。可知被告雖一再供稱：伊受自稱「葉大同」之客戶委託向張致昌洽購硝甲西泮之情，但否認有轉售予「葉大同」牟利之意圖。即張致昌於原審亦供稱：被告僅稱有朋友要購買硝甲西泮，但未告知係何人等語(見原審卷一第163頁)。再觀之卷附台字公司估價單其上雖附有記載「葉大同」地址之字條，然該估價單係被告書寫，公訴人復未詢址查核「葉大同」年籍或其他足資辨明其人之資料，堪認除被告片面陳述外，所謂「葉大同」究否存在其人？尚乏其他證據足資憑明。又依被告上開所陳，似指自稱「葉大同」始終未曾實際出面與張致昌接觸，居間洽談暨約定交付毒品、價金之人均係被告。衡情而論，買賣毒品既係高風險之行為，交易之價金高達400多萬，為被告自承在卷(見原審卷一第209頁背面)，設若林永智已將20公斤硝甲西泮寄送到「葉大同」指定之地點，而「葉大同」事後拒不付餘款，或未現身，依被告上開所述之支付價金模式，被告如何覓得「葉大同」其人？張致昌如何收受款項？況被告自稱並不認識「葉大同」該人，「葉大同」係偶然到其工廠欲購買機器，都是「葉大同」主動前來，其不知如何聯繫對方，則被告豈有可能貿然應允代為聯絡購買價格高達400多萬元之毒品之理，此實與經驗法則不符。準此以言，被告所述自稱委託其洽購硝甲西泮之「葉大同」究否存在，已非無疑？而依檢察官所提出之其餘證據（即張致昌、林永智之證詞，詳後述）亦無支字片語，足以推論被告向張致昌洽購硝甲西泮之目的，係欲轉售予「葉大同」以營利，遑論得作為起訴書所載此部分犯罪事實之訴訟上證明。
㈡次查，林永智於原審證稱：本案係張致昌表示有人要硝甲
西泮，但未告知是何人，故伊聯絡李春發，並請李春發將毒品寄到伊位在高雄市鳳山區之工廠，如伊收到後會再寄到張致昌指定之地點。另伊與張致昌合意以每公斤14萬5000元價格賣給跟張致昌約定購買之人等語(見原審卷一第144頁背面)。張致昌於原審證稱：被告一開始跟伊稱需要25公斤之硝甲西泮原料，伊就請林永智幫忙找，嗣林永智回報只有20公斤。林永智負責向上游進貨，伊負責向下游也就是被告供貨及收款，並已跟被告約定該毒品之重量及價金，亦即伊與林永智共同以每公斤14萬5000元價格賣20公斤等語(見原審卷一第207頁背面及第208頁)。被告對於張致昌之所證，除價金部分，俱不爭執（見原審卷一第211頁背面、第212頁）。故依張致昌受被告委託購買硝甲西泮，由林永智負責進貨，張致昌負責向被告供貨及收款各情以觀，本件交易極可能係被告本人欲向張致昌、林永智購買硝甲西泮。惟因客觀上查無證據證明被告販入硝甲西泮之目的及用途，意在銷售牟利，自難認被告上開洽購所為，已達於販賣行為之著手；同理，設若被告所陳係為「葉大同」之人代為詢價、購買硝甲西泮等情屬實，則其於本案之角色亦止為代表「葉大同」向張致昌詢問硝甲西泮數量、價格之人，客觀上又無證據證明「葉大同」係意圖販賣營利而販入，及被告知悉其意圖並與之共謀亦難認被告上開所為，已達於販賣行為之著手至明。
㈢綜上，本案依檢察官所舉出之證據，客觀上尚未能達到一
般人皆無合理懷疑，確信被告有起訴書所指之販賣第三級毒品未遂犯行。依上說明，即應為被告有利之認定，認其犯罪不能證明，原審同此認定，諭知被告無罪，尚無不合。檢察官上訴未提出新事證或調查之請求，其指摘原判決此部分不當，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務中華民國102年10月16日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。
被告邱游盼不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官許雅淩中華民國102年10月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│沒收依據│├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│1│硝甲西泮4大│(1)硝甲西泮4大包（毛重約20公斤│依刑法第38條第1項第1款│││包、硝甲西泮│，經驗定後，合計淨重20055.│規定宣告沒收。│││24包│22公克，純度82.24%，純質淨│││││重16493.41公克）│││││(2)硝甲西泮24包（毛重約81.54│││││7公斤，經鑑定後，分別為①│││││合計淨重80198.80公克，純度│││││89.34%，純質淨重71649.61公│││││克；②合計淨重18.91公克，│││││純度89.10%，純質淨重16.85│││││公克）││├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│2│原料桶│1桶│依毒品危害防制條例第19條第1│││││項規定宣告沒收。│├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│3│拍賣所得價金│││││85萬元(凌志││依毒品危害防制條例第19條第1│││廠牌車號：││項規定宣告沒收。│││4789－VB號│││││自小客車)│││├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤││李春發HTC手││依毒品危害防制條例第19條第1││4│機(IMEI序號│1支│項規定宣告沒收。│││：00000000│││││0000000號，│││││內含門號0912│││││736073晶片卡│││││1張)│││├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│5│林永智HTC手││依毒品危害防制條例第19條第1│││(IMEI序號│1支│項規定宣告沒收│││：0000000000││。│││766771號，內│││││含門號095336│││││2522晶片卡1│││││張)│││└──┴──────┴───────────────┴──────────────┘