臺灣高等法院112年度上訴字第1474號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1474號刑事判決

裁判日期：民國112年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1474號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告郭韋辰選任辯護人楊培煜律師
林明賢 律師 蔡文彬 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第421號，中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12987號，移送併辦案號：111年度偵字第16196號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，原審認為上訴人即被告甲○○就其事實㈠㈡所示分別販賣含有第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）與 劉璟 豪、 陳暐綸 ，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪），均依同條例第17條第2項減輕其刑後，分別量處有期徒刑3年10月、3年8月，並說明扣案之k盤1組、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋1包，均係被告所有供本案販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於所犯項下宣告沒收，被告所有供本案販賣第三級毒品所用之IPHONE廠牌行動電話1支，因被告有償轉賣與不知情之第三人，由第三人善意取得而不存在，應分別於所犯項下，追徵其代替之價額新臺幣（下同）8000元，未扣案之各次販賣毒品價金2000元、200元，均依刑法第38條之1第1項前段第3項規定、第3項等規定，在所犯項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如原判決附表編號2、3罪名、宣告刑及沒收欄所示），其餘扣案之毒品咖啡包7包，已經臺北市政府警察局大同分局依據社會秩序維護法裁處沒入且銷毀完畢而滅失不存在，第三級毒品愷他命（下稱愷他命）3包，核與本案販賣毒品無涉，均不予宣告沒收之理由。經核其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。就被告被訴如其附表編號1所示販賣第三級毒品與丙○○部分，原審認為不能證明犯罪事實，而為無罪判決，經核並無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之理由（如附件）。
二、就原審所為有罪判決部分，檢察官上訴意旨略以：被告於民國102年間，因販賣第三級毒品案件，經法院判處有期徒刑3年（共3罪），應執行有期徒刑6年確定，又於104年、106年間因侵占等案件，經法院分別判處有期徒刑5月、3月確定後，另經法院裁定應執行有期徒刑7月確定，前開應執行刑經接續執行，於108年6月14日縮短刑期假釋出監，於110年7月11日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢5年內涉犯本案，為累犯，且細究被告前案紀錄，被告於101年間，因轉讓愷他命犯行，經法院判處有期徒刑3月確定，又於102年間，販賣對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA即俗稱之「神仙水」）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）等第三級毒品，經上揭判決判處有期徒刑3年（共3罪），應執行有期徒刑6年確定，被告因上開案件入監執行，並獲假釋出監，仍不知悔改，不思以正途賺取生活所需，於假釋出監後再度重操舊業涉犯本案販賣毒品犯行，顯然對刑罰反應力低落，原審判決未依累犯規定予以加重，僅分別量處3年10月、3年8月之刑，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，自難認為適法妥當等語，指謫原審刑之裁量不當。被告上訴意旨略以：被告販賣第三級毒品行為，雖屬不該，但被告販賣數量甚少，交易金額及獲利甚微，與大盤、中盤毒販相較，顯然有別，即使本案已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，但仍嫌過重，應有刑法第59條之適用，請再予以酌減後，從輕量刑等語，指謫原審量刑過重不當。
三、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查：
㈠就被告上開所犯販賣第三級毒品罪，因被告於偵查及歷次
審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。而就其量刑之依據，原審理由業已載明：以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟為貪圖小利，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，從事販毒行為，負責擔任運送毒品、收取價金之角色分工，然考量本件2次販賣毒品之數量非鉅，毒品鑑定書所示本案被告販賣之毒品咖啡包，每包內含第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純度亦僅有1％，及被告犯罪動機、目的、手段、情節，及被告犯罪後始終坦承犯行，甚具悔意，犯後態度良好，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活狀況、卷附本院被告前案紀錄表所示被告素行資料等一切情狀等語（見原判決理由欄貳㈣所載）。是原審刑之裁量，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，且已就被告所指上開各情納入整體考量，按上說明，自難遽指原審刑之裁量有何違法或不當。
㈡檢察官雖以前詞指謫原審未依累犯規定加重其刑有所不當
。然就檢察官上開所指構成累犯之事實，以及應依累犯規定加重其刑之理由，檢察官不僅於起訴書並未記載，甚至於原審審理時，亦未為具體主張陳述，而原審已就被告構成累犯，但經審酌後裁量不予加重，並將被告之諸多前案紀錄列為量刑因子於理由內說明（見原判決理由欄貳㈢所載），且具體將本院之被告前案紀錄表列入前揭素行資料予以量刑審酌如前。是就檢察官所指被告構成累犯之前科，原審既已列為素行之量刑審酌事由，已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自難在上訴審程序遽指原審此部分之裁量違法或不當。㈢被告雖以前詞指謫原審未依刑法第59條規定酌減其刑有所
不當。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要。查，被告上開所陳始終自白犯罪、販賣毒品咖啡包之數量及獲利均甚微等各情，俱屬量刑審酌事項，並非特別可憫恕之事由，參以販賣毒品是萬國公罪，且為政府所嚴禁，被告明知此情，卻仍為了一己私利犯罪，是以被告之犯罪情狀，與本件所犯之罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，依上開偵審自白規定減得之處斷刑為3年6月以上有期徒刑，二者相較，並無過苛或情輕法重之情形，按上說明，本件並無刑法第59條規定減輕其刑之適用。是以本件減得之處斷刑為3年6月以上有期徒刑，原審就被告上開所犯販賣第三級毒品罪，分別量處有期徒刑3年10月、3年8月，實屬從寬裁量，並無被告上開所指恣意裁量過重之不當情事。
㈣綜上所述，檢察官上訴指謫原審未依累犯規定加重其刑有
所不當，以及被告上訴指謫原審未依刑法第59條規定酌減其刑且量刑過重有所不當云云，均無理由，應予駁回。
四、就原審所為無罪判決部分，檢察官上訴意旨略以：就此部分犯罪事實，被告曾於聲羈庭坦承犯罪。又衡諸常情，被告與丙○○係單純毒品交易關係，並無其餘感情基礎，被告供稱事後因遭丙○○發現毒品咖啡包為假，兩人還有大吵一架云云，然此事業經丙○○於原審審理時明確否認，丙○○並證稱雙方於交易後無任何聯繫，亦有卷附被告與丙○○對話紀錄可資佐證。則若丙○○自被告處購得之毒品咖啡包為假，何以嗣後丙○○並無任何質疑或詢問被告之舉動？顯與一般交易常情不符。
又丙○○雖於警詢時曾證稱自被告處購得之毒品咖啡包品質不佳，然因個人身體素質及感受能力不同，對毒品之反應本因人而異，且丙○○於警詢時僅稱效果不佳、不如預期，係至原審審理時，始配合被告辯稱改稱喝下去身體完全無感覺，另審酌丙○○於警詢時曾稱希望不要讓被告知悉其身分，其擔憂被告事後會找其麻煩等語，足認丙○○係因懼怕指證被告會遭報復，始配合被告改變說詞，自難以此遽為被告有利之認定。且若認被告販賣予丙○○之毒品咖啡包實際上未含毒品成分，則被告此部分行為顯涉犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌，原審判決亦未就此對被告為罪名之諭知或於判決中一併處理，原審認事用法顯有違誤等語為由，指謫原審此部分之認定有所不當。
五、然查：㈠被告固有檢察官起訴書所指，透過其所有之行動電話連結
網際網路，於111年4月26日23時11分許起，以通訊軟體Wechat與暱稱「漢堡」即丙○○聯繫，達成以每包500元之價格，販售咖啡包3包之合意，於同日23時44分許，由被告將3包咖啡包放在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前的桌上，由丙○○前往拿取後，將對價1,500元匯款至被告提供之中國信託銀行帳號000-0000000000000號帳戶內完成交易等情。然依被告於審理時，均堅詞否認販賣之咖啡包內含有第三級毒品成分，則被告有無販賣含有第三級毒品成分咖啡包之犯罪事實，自應有積極證據加以證明。
㈡檢察官雖以被告於原審為羈押訊問時，曾經自白販賣含有
第三級毒品成分之毒品咖啡包與丙○○等語為據。然依被告警詢、偵查、原審及本院審理程序中，均否認販賣予丙○○之咖啡包內含有第三級毒品成分，並辯以：係以果汁包偽充毒品咖啡包等語。則被告之自白，並非毫無瑕疵可指，自應有其他補強證據，始能據以為被告有罪之認定。
㈢檢察官雖以丙○○之陳述，據以為被告自白之補強事證。然
依丙○○於警詢中所述：被告當時販賣給伊之毒品咖啡包，其外包裝為紅色，封面有桃子圖案跟白色日文字樣的毒品咖啡包，不清楚被告當天販售予伊的毒品咖啡包内容物為何種毒品，只知道喝下去之後會有放鬆的感覺，但他的咖啡包品質很差，沒有到我想要的效果等語(見111年度偵字第12987號卷第238、241頁)。於偵查中所述：向被告購買之3包毒品咖啡包，不確定是不是真的還是假的等語(見同上偵查卷第297、299頁)。於原審中所述：(你當時要購買之前是否知道你要跟被告購買的是何物？)知道，毒品咖啡包。(裡面是何成分？)我不知道。(你要購買毒品咖啡包之前應該知道是何毒品，是否如此？)就是毒品咖啡包，我也不知道裡面有什麼成分，(依照被告之前跟檢察官供稱他賣給你的是果汁包，你喝的是否是果汁包？)確實是沒有毒品的感覺，(你有無喝出來是何果汁？)就是果汁粉的味道，身體沒有感覺等語(見原審卷第119、120、122頁)。是細繹丙○○上開陳述之內容，其雖自認是向被告購買「毒品咖啡包」，但實際施用過後，與其先前施用毒品咖啡包之效果不同。是以丙○○施用過被告所販售之咖啡包親身經歷，並無法確知其內是否含有毒品成分，自難據以為被告上開自白之補強事證。
㈣至檢察官上開所指，被告就販賣假毒品咖啡包與丙○○間有
無爭吵一事，即使被告所辯與丙○○所述並不一致，但也係被告此部分之陳述是否可採信，尚難僅憑被告此部分之陳述不可採信，反據為被告有罪之認定。又即令丙○○向被告購買咖啡包後，未再與被告聯繫，但其原因諸端不一，尚難憑以推認丙○○購買之咖啡包確實含有毒品成分。雖丙○○於警詢時曾稱希望不要讓被告知悉其身分，其擔憂被告事後會找其麻煩等語，但依其上開警詢、偵查及原審審理時所述之內容，其就向被告購買之咖啡包施用後，效果與先前施用之毒品咖啡包不同一事，陳述始終一致，並無檢察官上開所指陳，丙○○因懼怕會遭被告報復，才配合被告改變說詞之情事。
㈤又犯罪事實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社
會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之重合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。故是否屬同一事實，應以具有侵害性之基本社會事實是否同一為標準（最高法院108年度台上字第1418號判決意旨參照）。販賣毒品與詐欺取財為完全不同之犯罪型態，犯罪構成要件不具有共通性，且侵害法益並不相同，兩者社會基本事實並非同一，自不得變更起訴法條而為審理（本院109年度上訴字第547號判決意旨參照）。是本件檢察官認為被告販賣第三級毒品罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，自應為無罪之判決，至於檢察官上開所指被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，自宜由檢察官另行偵查（本院108年度上訴字第3485號判決意旨，109年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。
㈥綜上所述，檢察官所指上情，仍係就原審依職權為證據取
捨及心證形成之事項，反覆爭執，並無可採，原審據此為無罪判決，並無不當。檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴及移送併辦，檢察官張嘉婷及被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中華民國112年7月26日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官楊志雄法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如就本判決無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱子勻中華民國112年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金附件臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第421號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林明賢律師
蔡文彬律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12987號)及併案審理(111年度偵字第16196號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號2、3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號2、3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其餘被訴部分無罪(即起訴書事實欄一之㈠，附表編號1)。
事實
一、甲○○明知3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(HelonKon圖樣、綠色包裝袋，下稱本案毒品，起訴書誤載為4-甲基甲基卡西酮，應予更正)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣含有第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡包(He
lonKon圖樣、綠色包裝袋，下稱本案毒品咖啡包)，之犯意，分別為下述行為(即附表編號1、2所示)：
㈠甲○○透過其所有之行動電話連結網際網路，於111年4月29日
凌晨0時55分許起，以通訊軟體Wechat與暱稱「阿肆八樂」即 劉璟豪 聯繫，達成以每包新臺幣（下同）400元之價格，販售含有本案毒品成分(起訴書誤載為4-甲基甲基卡西酮，應予更正)之本案毒品咖啡包5包之合意，並於同日凌晨1時6分許，在臺北市○○區○○○路0段00號、17號之7-11政戰門市內，由劉璟豪無摺存款存款2,000元之毒品對價至甲○○提供之中國信託銀行帳號000-0000000000000號帳戶內後，隨即於同日凌晨1時29分許，騎乘機車至臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，由甲○○面交毒品咖啡包5包與劉璟豪完成交易。㈡甲○○於111年4月29日7時36分許起，透過其所有之行動電話連
結網際網路，以通訊軟體Wechat與暱稱「倫」即陳暐綸聯繫，達成以400元之價格，販售含有本案毒品成分(起訴書誤載為4-甲基甲基卡西酮，應予更正)之本案毒品咖啡包2包之合意，並約定在臺北市○○區○○○路0段000巷00號對面交易，嗣於同日8時42分許陳暐綸依約抵達交易地點，甲○○隨即交付含有本案毒品成分之毒品咖啡包3包予陳暐綸完成交易(陳暐綸事後僅交付購毒款200元，餘款1000元尚未交付)
二、嗣經員警於110年4月29日上午8時55分許在臺北市大同區民族西路225巷口為警查獲，扣得含有本案毒品成份之本案毒品咖啡包7包、行動電話1支(門號0000000000，IMEI：000000000000000，下稱系爭行動電話)，嗣員警經甲○○同意後檢視系爭行動電話內容後，發現有販賣毒品咖啡包予附表所示之人，始悉上情，員警復於111年6月7日持本院核發搜索票於臺北市○○區○○○路0段000巷00號2樓之2查獲扣得甲○○所有之第三級毒品愷他命3包、k盤1組、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋1包、行動電話1支(門號0000000000，IMEI：000000000000000)。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告甲○○與其辯護人於本院準備、審理程序時均表示同意具有證據能力（見本院111年度訴字第421號卷【下稱本院卷】第57、113、187頁），且渠等於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中訊問(本院111年度聲羈字
第115號卷【下稱聲羈卷】第25頁，111年度偵字第12987號【下稱偵12987號】卷第229、230頁，附表編號1部分如後述)及本院審理時自白不諱(本院卷第57、112、113、187頁），核與附表編號2、3所示證人劉璟豪、陳暐綸分別於警詢、偵查中之證述情節吻合(偵12987號卷第246-251、256-261、303-305、311、313頁)，另扣案之本案咖啡7包(HelonKon圖樣、綠色包裝袋)經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，含有3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(實稱毛重17.8510公克，淨12.0030公克，取樣0.3130公克，餘11.6900公克，純度低於1％。起訴書誤載為4-甲基甲基卡西酮，應予更正)，為毒品危害管制條例之第三級毒品等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽(111年度偵字第16196號【下稱偵16196號】卷第9頁)，此外並有附表編號1、2證據出處欄所示之證據等在卷可資佐證，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。
㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而
我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。易言之，毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品。簡言之，所謂販賣毒品，不以得利為要件，祇要以營利為目的，有販入或賣出行為之一者，縱實際上未得利，亦無礙於販賣既遂之成立。經查，就本案犯罪事實欄㈠、㈡所示部分(即附表編號2、3所示)，被告於偵、審中均自承本案毒品咖啡包每包進價200元，轉賣每包各賺取200元等語(偵12987號卷第229頁、本院卷第60頁），雖被告以本案毒品咖啡包每包400元價格販賣予陳暐綸，陳暐綸事後僅交付購毒款200元，餘款1000元尚積欠未交付等語(本院卷第200頁)，惟被告向其上手購買本案毒品咖啡包每包200元，復以每包400元賣予證人劉璟豪、陳暐綸，顯然賺有價差，足見被告販賣毒品予附表編號2、3所示之證人劉璟豪、陳暐綸時，確實均有營利之意圖甚明，堪認被告本案所為2次販賣毒品犯行，均係為牟利而有營利意圖至為明確。
㈢本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。
二、㈠按3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，是核被告就事實欄一、㈠、㈡(即附表編號2、3所示)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，又被告販賣前持有第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之行為，由於其所持有之質量並無證據證明已達純質淨重5公克以上，應認不罰，尚無不另論罪之問題。又臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度偵字第16196號移送本院併辦之事實，與被告上開被訴事實部分為同一犯罪事實，本院自得併予審理，附此敘明。再被告上開2次販賣毒品罪行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，被告於偵查及歷次審判中，均自白上開販賣第三級毒品之各次犯行，應依上規定，俱予減輕其刑。
㈢被告於104年間因施用第二級毒品案件經本院判處有期徒刑5
月，於106年間因侵占案件經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑3月，復定執行刑為有期徒刑7月，於110年7月11日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第212-215頁），若依刑法第47條第1項規定為累犯，然除卷附之上開前案紀錄表外，檢察官就大法官釋字第775號解釋文所明示，關於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而加重最低本刑部分，並未具體指出證明方法，故此部分列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」進行審酌（詳後述），而無刑法第47條累犯加重規定之適用。㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物
，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟為貪圖小利，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，從事販毒行為，負責擔任運送毒品、收取價金之角色分工，然考量本件2次販賣毒品之數量非鉅，上開毒品鑑定書所示本案被告販賣之毒品咖啡包，每包內含第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純度亦僅有1％（偵16196號卷第9頁），及被告犯罪動機、目的、手段、情節，及被告犯罪後始終坦承犯行，甚具悔意，犯後態度良好，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第201頁）、卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示被告素行資料（見本院卷第212-215頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。本件被告另因強盜罪，經本院110年度訴字第328號於111年6月1日判處3年10月，現上訴繫屬於臺灣高等法院審理中(111年上訴字第3048號)，又因槍砲彈藥刀械管制條例案件，現繫屬於臺灣新北地方法院審理中(111年度訴字第472號)，復於111年9月間因過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院判處3月確定，尚未執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第212-217頁），與被告所犯本案附表所示等之罪，有可合併定執行刑之情況，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢查官聲請裁定為妥，故於本案不予定應執行刑，併此說明。
三、㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防制條例第19條第1項刑法第2項、第3項、第4項分別定有明文。扣案k盤1組、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋1包為被告所有且供本案販賣如事實欄一㈠、㈡(即附表編號2、3所示)所示第三級毒品所用之物，為被告於本院審理時供承在卷(本院卷第200、201頁)應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告如事實欄一㈠、㈡(即附表編號2、3所示)所示犯行項下宣告沒收。另員警於110年4月29日上午8時55分許在臺北市大同區民族西路225巷口為警查獲，扣得系爭行動電話1支(門號0000000000，IM
EI：000000000000000)，亦為被告所有且供本案販賣如事實欄一㈠、㈡(即附表編號2、3所示)所示第三級毒品所用之物，然系爭行動電話業經公訴人承辦被告另案施用毒品案件為不起訴處確定後(111年度毒偵字第948號)通知臺北市政府警察局大同分局發還予被告，被告乃於111年7月2日領回系爭行動電話(SIM卡)，並隨即於轉賣予不知情第三人，得8000元等情，為被告供認在卷，且有臺灣士林地方檢察署乙○卓文111毒偵字第0000000000號、臺北市政府警察局大同分局財物領據等在卷可稽(本院卷第175-179、199頁)，是以系爭行動電話已非被告所有，而屬於被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，且該取得之人係以8000元對價取得，查無係以無償或無相當之對價取得，應為有正當理由取得者，若逕予依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收系爭行動電話顯有失公允及徒增檢察官執行沒收之困難，為兼衡保障取得系爭行動電話之善意被告以外之自然人、法人或非法人團體等第三者，應認系爭行動電話已有不能或不宜執行沒收之情形，逕行諭知追徵販賣系爭行動電話所得8000元。(最高法院96年度台非字第73號刑事裁判意見參照)。至於本案扣得之行動電話1支(門號0000000000，IMEI：000000000000000)，雖為被告所有，但並非被告供本件販賣毒品所用之物，為被告供明在卷(本院卷第199頁)，且卷內並無證據顯示曾用於本案犯行，爰不予宣告沒收。
㈡另臺北市政府警察局大同分局員警於110年4月29日上午8時55
分許在臺北市大同區民族西路225巷口查獲扣得含有本案毒品成份之本案毒品咖啡包7包(HelonKon圖樣、綠色包裝袋)，固經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，含有3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(實稱毛重17.8510公克，淨12.0030公克，取樣0.3130公克，餘11.6900公克，純度低於1％。起訴書誤載為4-甲基甲基卡西酮，應予更正)，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可考，且係供被告為事實欄一㈠、㈡販賣毒品行為所用之毒品，為被告供承在卷(本院卷第199頁)，核屬第三級毒品且已屬違禁物，本應依法諭知沒收，然該部分業經檢察官於111年6月1日以111年度毒偵字第948號案件為不起訴處分確定後，經臺北市政府警察局大同分局依據社會秩序維護法裁處沒入且於111年8月24日銷毀完畢，有臺灣士林地方檢察署檢察官111年度毒偵字第948號不起訴處分書、本院公務電話記錄在卷可稽(本院卷第163、181頁)，是以本案毒品咖啡包7包(HelonKon圖樣、綠色包裝袋)，顯已滅失而不存在，爰不諭知沒收(最高法院107年度台上字第2697號刑事裁判意旨參照)。另本案扣之第三級毒品愷他命3包，其所含第三級成分之純質淨重並未達5公克以上（合計僅1.5560公克），且被告供稱：上開物品僅作為本人自己使用等語（本院卷第200頁)，而與被告本案販賣毒品犯行無涉，不予宣告沒收，而應由公訴人另為適法處理。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1
項前段定有明文。查如被告所為事實欄一㈠、㈡販賣毒品行為，被告均已取得各次販毒價金各2000元、200元（如同附表編號2、3交易金額欄所載），為被告供承在卷(本院卷第200頁)，爰均依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告甲○○透過其所有之行動電話連結網際網路，於民國111年4月26日23時11分許起，以通訊軟體Wechat與暱稱「漢堡」即丙○○聯繫，達成以每包500元之價格，販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包之合意，嗣於同日23時44分許由甲○○將3包毒品咖啡包放在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前的桌上，再由丙○○前往拿取，再由丙○○將毒品對價1,500元匯款至甲○○提供之中國信託銀行帳號000-0000000000000號帳戶內完成交易(即附表編號1所示，下同)。因認被告涉犯毒品危害防制條例4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、公訴人認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告於本院羈押訊問時之自白及證人丙○○之證述、系爭行動電話對話翻拍照片、監視器錄影畫面(偵12987號卷第109-121、228-2
30、265-272、297-299頁)等執為論據，訊據被告固坦承於前開時、地販賣咖啡包3包予丙○○等情，然訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：其係以紅色桃子圖樣包裝之果汁包冒充毒品咖啡包3包販賣證人丙○○，該咖啡包無第三級毒品成分，其於羈押訊問時承認販賣第三級毒品毒品咖啡包3包予丙○○係為免於羈押，求交保所為虛偽之詞，並非真實等語，辯護人亦以上情及被告並未與證人丙○○勾串、廻護等語為被告置辯。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判決意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年台上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」，暨92年台上字第128號判決謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」。又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。經查：
㈠被告甲○○透過其所有之行動電話連結網際網路，於民國111
年4月26日23時11分許起，以通訊軟體Wechat與暱稱「漢堡」即丙○○聯繫，達成以每包500元之價格，販售咖啡包3包之合意，嗣於同日23時44分許由被告甲○○將3包咖啡包放在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前的桌上，再由丙○○前往拿取後，其再將對價1,500元匯款至被告甲○○提供之中國信託銀行帳號000-0000000000000號帳戶內完成交易等情，為被告甲○○坦承在卷，復經證人丙○○於警偵詢及本院證述屬實，並有系爭行動電話對話翻拍照片、監視器錄影畫面等在卷可稽(偵129876號卷第228-230、109-121、265-272、297-299頁)，此部分事實固洵堪認定。
㈡被告雖亦於經警查獲到案後，經檢察官聲請羈押，於本院
訊問時自白於前開時、地以附表編號1之手法販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包3包予證人丙○○等語在卷(本院111年度聲羈字第115號卷第25頁、偵第12987號卷第229頁)，惟被告迭於警詢、檢察官訊問、本院準備、審理程序中均否認其販賣予證人丙○○之咖啡包內含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，並辯以：係以果汁包偽充毒品咖啡包等語(偵12987號卷第51、213、217頁，本院卷第57、112、187頁)，是以被告僅於本院為羈押之訊問時僅自白前開時、地以附表編號1之手法販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包3包予證人丙○○，其餘於警局、檢察官詢問、本院準備程序中一再否認有何販賣前含有第三級毒品成分之毒品咖啡包3包予丙○○之犯行，抑且，該咖啡包含有何種第三級毒品成分，亦未供述明確，準此，被告於本院羈押訊問時之自白是否屬實，已非無疑。㈢證人丙○○於警詢中證稱：被告當時販賣給伊之毒品咖啡包
，其外包裝為紅色。封面有桃子圖案跟白色日文字樣的毒品咖啡包。……。伊不清楚甲○○當天販售予伊的毒品咖啡包内容物為何種毒品，只知道喝下去之後會有放鬆的感覺，但他的咖啡包品質很差，沒有到我想要的效果等語(偵12987號卷第238、241頁)。於偵查中復證稱：伊向被告購買之3包毒品咖啡包伊不確定是不是真的還是假的等語(偵12987號卷第297、299頁)。於本院再證稱：「(問：你當時要購買之前是否知道你要跟被告購買的是何物？)知道，毒品咖啡包。(問：裡面是何成分？)我不知道。(問：你要購買毒品咖啡包之前應該知道是何毒品，是否如此？)就是毒品咖啡包，我也不知道裡面有什麼成分。……。(問：【偵字第12987號卷第238頁】《按即桃子圖案跟白色日文字樣之包裝)當時你拿到的是否就是這個紅色包裝？)對。……。(問：依照被告之前跟檢察官供稱他賣給你的是果汁包，你喝的是否是果汁包？)確實是沒有毒品的感覺。(問：你有無喝出來是何果汁？)就是果汁粉的味道，身體沒有感覺。」等語(本院卷第119、120、122頁)，觀諸證人丙○○於警詢、偵審中證述有關於其於前開時、地向被告購買3包咖啡包之包裝、施用後之效果不佳、其前曾施用第三級毒品愷他命之經驗與本案施用咖啡包後之味蕾感覺似果汁成分等情狀，前後證述始終一致，亦核與被告上開所辯情節吻合，則被告販賣予證人丙○○之咖啡包3包是否果真為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，誠屬可疑。從而，證人丙○○上開所證內容，亦不足以援為被告確有販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之確切事證。
㈣又依據證人丙○○及被告前開所供稱販賣之咖啡包外包裝為
紅色封面有桃子圖案跟白色日文字樣之物品(即偵12987號卷第238頁)，然該物品並未經員警或檢察官予以扣案並送請相關機關鑑定其內容物是否確實含有第三級毒品成分，則公訴人遽以推論被告此部分販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予證人丙○○，亦失其附麗。
㈤綜上所述，依公訴人所提前揭證據，均不足使本院就被告
確有為公訴意旨所指販賣予丙○○(即附表編號1)第三級毒品之犯行，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，則依前揭規定及說明，此部分應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段判決如主文。
本案偵查檢察官郭千瑄提起公訴及移送併辦，經檢察官張嘉婷、靳開聖到庭執行職務中華民國112年1月18日
刑事第五庭審判長法官蔡明宏
法官陳銘壎法官李昭然以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官劉致芬中華民國112年1月18日附表編號證據出處1起訴書事實欄一、㈠1、111年6月16日丙○○警詢筆錄（111偵12987卷第235至242頁，第265至272頁；111偵16196卷第129至136頁同）2、111年6月16日證人丙○○偵訊筆錄（111偵12987卷第297至299頁）3、111年11月16日證人丙○○審判筆錄（111訴421卷第113至124頁）4、111年4月26日手機翻拍對話紀錄（111偵12987卷第109至114頁；111偵16196卷第149至154頁同）5、111年4月26日蒐證影像（111偵12987卷第115至127頁；111偵16196卷第155至167頁同）6、111年5月18日交通部民用航空局航空醫務中心航藥艦字第0000000Q號毒品鑑定書（111偵16196卷第9頁）7、111年4月29日被告甲○○自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書（111偵16196卷第279至286頁）編號犯罪事實交易金額（新臺幣）證據出處罪名、宣告刑及沒收2犯罪事實一、㈡2,000元。1、111年6月16日劉璟豪警詢筆錄（111偵12987卷第245至251頁，第275至281頁；111偵16196卷第169至175頁同）2、111年6月16日證人劉璟豪偵訊筆錄（111偵12987卷第311至313頁）3、111年4月26日手機翻拍對話紀錄（111偵12987卷第129至131頁；111偵16196卷第189至191頁同）4、111年4月29日蒐證影像（111偵12987卷第133至157頁；111偵16196卷第193至217頁同）5、111年4月29日蒐證影像（111偵12987卷第161至168頁；111偵16196卷第241至248頁同）6、111年5月18日交通部民用航空局航空醫務中心航藥艦字第0000000Q號毒品鑑定書（111偵16196卷第9頁）7、111年4月29日被告甲○○自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書（111偵16196卷第279至286頁）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之k盤壹組、電子磅秤壹個、分裝夾鏈袋壹包均沒收。未扣案供犯罪所用之IPHONE廠牌行動電話壹支追徵其價額新臺幣捌仟元。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實一、㈢賣價1200元。已付款200元，尚餘1000元未付款。1、111年6月16日陳暐綸警詢筆錄（111偵12987卷第255至262頁，第285至292頁；111偵16196卷第219至226頁同）2、111年6月16日證人陳暐綸偵訊筆錄（111偵12987卷第303至307頁）3、111年4月29日手機翻拍對話紀錄（111偵12987卷第159至160頁；111偵16196卷第239至240頁同）4、111年5月18日交通部民用航空局航空醫務中心航藥艦字第0000000Q號毒品鑑定書（111偵16196卷第9頁）5、111年4月29日被告甲○○自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書（111偵16196卷第279至286頁）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之k盤壹組、電子磅秤壹個、分裝夾鏈袋壹包均沒收。未扣案供犯罪所用之IPHONE廠牌行動電話壹支追徵其價額新臺幣捌仟元。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。