裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1232號刑事判決
裁判日期：民國112年07月26日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1232號上訴人即被告 彭貞皓 選任辯護人 侯俊安 律師上列上訴人即被告因偽證等案件，不服臺灣 臺北 地方法院106年度訴字第555號，中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24010號、106年度偵字第7102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於彭貞皓犯偽證罪部分暨定應執行刑均撤銷。
彭貞皓被訴偽證部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、彭貞皓因涉嫌偽造文書，經 謝甦 向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，經該署以101年度他字第8461號案件偵辦（後改分為102年度偵字第609號案件，嗣因再議經發回而先後改分為102年度偵續字第743號案件及103年度偵續一字第153號案件），彭貞皓為使自己受不起訴處分，明知謝甦並未向 吳秀璧 借款，並同意以位於臺北市○○○路000巷00號5樓之房地（下稱○○○路房地）抵償債務，竟基於教唆偽證之犯意，於民國102年1月20日前之某不詳時間，在不詳地點，教唆原無偽證犯意之吳秀璧（業經原審判處免刑確定）就謝甦有無向其借款並同意以○○○路房地抵償債務等與案情有重要關係事項，為虛偽不實之陳述，吳秀璧即先於102年度偵字第609號案件偵查中，將書立日期為102年3月8日，內容為略以：「於88年間，因其父親參加民間20個互助會陸續到期，收回尾會費後，因定存利息太低，所以依其父親之意思，放款給友人短期借款，賺取利息差價。後來透過友人介紹認識謝甦，因謝甦需款孔急，而陸續匯款至謝甦及彭貞皓之帳戶，前後共計新臺幣（下同）1,200萬元，謝甦另將○○○路房地之第2順位抵押權設定給其，當時因彭貞皓蠻有錢，且謝甦當時稱彭貞皓負擔清償責任，並由彭貞皓當保證人，保證謝甦於89年屆滿60歲自華航退休領2,000萬元退休金時，必能連本帶利還給其。嗣謝甦以小女兒尚在美國讀醫學院等理由，搪塞拖延返還欠款，因謝甦一再拖延還款，其於95年向謝甦催索債務時，言明如不清償，將委託美國執業律師，將謝甦美國名下房地產設定抵押，在謝甦懇求之下，才同意謝甦再延1年，謝甦於96年9月25日，回臺灣向其提出條件，以○○○路房地抵償欠款1,200萬，但其須代償謝甦積欠臺北富邦銀行之房貸400餘萬元及該房地過戶應繳納之相關費用。原本○○○路房地應直接過戶給其，但因該債權屬兄弟姊妹共有之遺產，沒達共識前，才先登記至彭貞皓名下，且其依約於96年10月20日，前往○○○路房地，告知謝甦將委任專業土地代書辦理系爭房地過戶手續，卻遭謝甦以不希望將其個資和證件交給陌生人，隨即授權給彭貞皓，要彭貞皓和其一起去辦理過戶手續，並當場要彭貞皓按照謝甦意思，一字一句寫下1張委託書，謝甦並立即在該委託書上簽名及蓋章，在2天之後，謝甦又指導彭貞皓與其簽訂房地產抵債合約書1份，謝甦將辦理○○○路房地所需之各種身分證明文件、印章、印鑑證明、房屋及土地權狀交給彭貞皓，與其配合辦理過戶，後來其於99年5月，委託友人出售○○○路房地，於99年9月間，才由彭貞皓與其父親以2,100萬元購得。」等語之陳報聲明狀呈予該署，吳秀璧明知上開陳報聲明狀之內容係屬不實，竟因彭貞皓之教唆，接續基於偽證之犯意，於102年11月6日該署檢察官偵辦102年度偵續字第743號案件時，以證人身分具結後，就上開陳報聲明狀之內容虛偽證稱「都實在」云云，於103年11月11日該署檢察官偵辦103年度偵續一字第153號案件時，再以證人身分具結後，證述「（於102年11月6日下午就本案作證內容是否實在？）全部都實在。」、「（彭貞皓於103年10月22日呈交之96年10月20日委託授權書原本上，委託人謝甦這5個字是誰寫的？）『委託人』是彭貞皓寫的，『謝甦』是謝甦自己簽的名字。」、「（該授權委託書除了簽名以外的字，都是彭貞皓寫的嗎？）是，當時是 謝甦念 ，彭貞皓被告依照他唸的寫。」云云，於案情有重要關係事項為虛偽證述，足以影響偵查之正確性。
二、案經臺灣臺北地方法院職權告發及臺灣臺北地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按私人之錄音取證行為，不同於國家機關執行通訊監察，應依通訊保障及監察法之規定，聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，並不涉及國家是否違法的問題。但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障自身合法權益，而非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取證，然後將該證據交給國家機關作為追訴犯罪使用，國家機關只是被動接受該證據，而非私人手足之延伸，國家機關據此所進行之後續作為，自具正當性及必要性。嗣法院於審判中對該私人錄音之證物，依刑事訴訟法第165條之1第2項之法律授權予以調查，已符合法律保留原則之要求。且錄音之內容，非屬秘密通訊自由與隱私權等基本權的核心領域，則法院為探知其內容所為干預基本權之勘驗，與欲實現國家刑罰權之公益目的，經衡酌結果，應無違比例原則，自得以該勘驗結果作為證據資料使用（最高法院111年度台上字第572號判決意旨可參）。另被告於審判外之言詞或書面陳述，本無傳聞法則之適用，若具備任意性，自具有證據能力。查，證人即同案被告吳秀璧所提供之錄音資料，並非員警基於國家追訴機關之優勢採證地位，主動設計偵查方法再委託或指使上開證人所為，而係吳秀璧基於為能提出證據之考量，主動所為之私人取證行為，並非出於不法之目的；而依錄音內容所示，過程雙方語氣平和，有106年度偵字第7102號卷第47至85頁勘驗筆錄 可佐 ，斯時被告亦不知上開錄音行為，顯見上開證人並非以暴力、刑求等不法方式取得。本院權衡對被告權益之侵害程度、對於公益之維護需要及本件取證過程所使用之手段及為達成之目的等情綜合判斷，應認吳秀璧以私人身分所取得之本案錄音資料，應具證據能力。
二、另勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第230條第1項之司法警察官（法院組織法第66條之3第1項第1款、第2項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第159條之5之適用外，概無證據能力（最高法院100年度台上字第2645號判決意旨參照）。查卷附由檢察官指揮檢察事務官所製作之譯文（參106年度偵字第7102號卷第47至85頁），依前揭說明，固因非由檢察官或法院進行勘驗，而屬傳聞證據，惟因被告彭貞皓及辯護人並未爭執該譯文屬傳聞證據而不具證據能力，而僅爭執上開錄音係非出於被告之自由意識（參原審卷一第84頁、本院卷一第85頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷二第180頁），依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
三、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。
本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分：訊據被告彭貞皓固不爭執被告吳秀璧有於具結後為犯罪事實一所示之證述內容，惟矢口否認有何教唆偽證之犯行，辯稱：被告吳秀璧所為前揭證述內容均為實在，且伊沒有教導被告吳秀璧為前揭證述云云。經查：
一、證人即共同被告吳秀璧於原審證稱：「（102年3月8日陳報聲明狀中所述有關你於88年間與被告謝甦有1200萬元債權債務關係是否有這件事？）假的，這個是彭貞皓寫的再交給我的。」、「（何人要求你將該陳報聲明狀提交於臺北地檢署於被告彭貞皓偽造文書案件中？）彭貞皓。」、「（陳報聲明狀中所載謝甦於96年9月20日欲以臺北市○○○路000巷00號5樓之房子抵償1200萬元債務及96年10月20日之委託授權書你所稱謝甦有在該委託授權書上簽名蓋章，且你當時在場，當時是謝甦以命令方式命令彭貞皓依其所述内容寫下；你自己在系爭房地上住了一年多，因為頂樓常漏水，於99年9月間以2100萬元出售予彭貞皓及其父親；及你曾提出的吳秀璧債權人五條款等文件，以上你於該陳報聲明狀中所述是否真實？）都是假的。」、「（系爭房地96年11月19日登記於 艾德尼斯彭 、97年6月17日登記於吳秀璧、99年9月20日登記於彭貞皓，這三次的過戶原因皆為買賣，上開三次買賣交易是否為真實？）都不是真的，因為97年6月17日是彭貞皓拜託我借名登記，第一次是因為陳報聲明狀中說我跟謝甦之間有借貸關係，但事實上我跟謝甦之間根本沒有金錢往來，第一次那個登記跟我沒有關係，第三次是因為97年6月17日登記到我名下後發生很多事情，彭貞皓拜託我寫吳秀璧增列五條款以及聲明書，我問她細節他都不跟我講，我就跟彭貞皓講說要把房子返還給她，所以我們在99年9月的時候才把房子還給她，但並不是買賣關係。」、「（你中小企業銀行永和分行帳戶00000000000帳號是何人持用？）99年9月27日彭貞皓告訴我說他有跟臺灣中小企銀貸款1600萬，他打電話跟我講說那個錢依照財政部的規定必須入到我戶頭，所以要求我開臺灣中小企銀的帳戶方便轉帳，因為我無貸款經驗，以為是真的，所以彭貞皓就陪我去永和臺灣中小企銀開戶，開戶完之後彭貞皓當天轉了1000萬到我戶頭，然後叫我當場領200萬的現金給她，之後存摺和印章當天就給了彭貞皓，我沒有提款卡，當天我們離開時，彭貞皓有問我說外面有沒有外匯銀行，我跟她說對面有一個台新銀行，彭貞皓跟我說她想要換匯，我就陪彭貞皓過去，後來彭貞皓對匯率不滿意，她就當天沒有換了。」、「（依彭貞皓所述，其於99年9月間向你以2100萬元購買系爭房地，其中500萬元之價金係以現金交付給你，另1600萬元是其以系爭房地貸款後給付給你，有何意見？）當時只是把○○○路房子返還給彭貞皓，彭貞皓叫我去申請印鑑證明，因為房子要過戶給她，彭貞皓沒有給我500萬元現金，我只是把房子返還給她，不是買賣，所有房子的過戶程序都是彭貞皓去辦的。」等語（見原審卷三第171至174頁）。是吳秀璧已明確證述其與謝甦間並無債權債務關係，及受被告教唆而偽證等情明確。
二、參以吳秀璧之手足 吳雪如 、 吳瓊資 、 吳俊昌 、 吳秀純 ，均明確結稱未曾聽聞其等父親有以標會之款項借予他人之事，被告吳秀璧及其等之父親並無資力可借款1,200萬元予謝甦等情（見原審卷三影卷第57至75頁、105年度偵字第24010號卷一第66至68頁），核與被告吳秀璧上開具任意性之自白相符。而證人謝甦於本院審理證稱：我不認識吳秀璧，他到我家來，見過一次面，沒有交談過。我不認識吳秀璧，怎麼會在88年10月20日用臺北市○○○路000巷00號5樓的房子設定給吳秀璧；沒有向吳秀璧借款1200萬元。他卷8461號第121頁被證4抵押權設定契約書，上面蓋有謝甦的印章，沒有這個事情。同卷第122頁被證5委託授權書，這張在法庭有作證沒有這個事情。我也沒有將位於臺北市○○○路000巷00號5樓的房地抵償吳秀璧的借款。他8461卷第122頁之委託授權書，上面謝甦的名字、印章，我沒有見過這個東西，怎麼簽。裡面的內容我不知道等語。（見本院卷一第367至369頁）。就此部分亦足認吳秀璧前於102年11月6日所為證述內容並非實在。
三、再者，吳秀璧於偵查中提出在被告彭貞皓所涉偽造文書案件中向檢察官請假並附上陳報聲明狀之草稿數份可稽（見105年度偵字第24010號卷一第47、48頁），另被告彭貞皓於105年7月10日所書立切結書中，也記載係利用吳秀璧為相關匯款、○○○路房地設定抵押及簽定委託書等情（見105年度偵字第24010號卷一第49頁），由卷附被告吳秀璧與彭貞皓間對話錄音之譯文，亦足認被告彭貞皓出於自由意識書立切結書，並續而指導被告吳秀璧應如何就借貸1,200萬元予謝甦、○○○路房地如何過戶以及 謝甦書 立96年10月20日之委託授權書等節進行證述（見106年度偵字第7102號卷第48至58、61至6
3、65至69、72頁），皆足徵被告吳秀璧所為證述內容堪信屬實。是被告吳秀璧本無為偽證之犯意，係因被告彭貞皓之教唆，始為上開偽證犯行，堪予認定。
四、被告抗辯不可採之理由㈠被告辯稱：102年3月8日吳秀璧於102年度偵字第609號案偵查
中呈送陳報聲明狀中所述並非虛偽不實，有：謝甦將臺北市○○○路000巷00號5樓房地產之第2順位抵押權設定給吳秀璧之抵押權設定契約書、謝甦於96年10月29日將○○○路000巷00號5樓之不動產移轉被告彭貞皓（ 愛格妮 絲彭 ）名下之所有權移轉契約書、被告彭貞皓於96年11月以基隆市○○區○○路00號之不動產設定抵押權予吳秀璧作為擔保之他項權利證明書、97年6月9日被告再依約定將○○○路000巷00號5樓之不動產過戶予吳秀璧所有權移轉契約書及所有權狀、台北銀行無摺存入存款存根有4張，謝甦印鑑證明、謝甦、吳秀璧兩人的身分證影本為憑，此為事實，並非虛偽云云。然查：吳秀璧及其手足已證述吳秀璧並無資力借款予謝甦，謝甦亦證述未向吳秀璧借款並將本案房地設定抵押權，事證已如前述，是無從僅憑上開文書為有利被告之認定。且上開「無摺存入存款存根」，然以謝甦名義作成之96年10月20日委託被告處理與吳秀璧間之債務及本案房產權利移轉之委託授權書（見偵字第609號卷第85頁），經原審另案檢送上開96年9月27日謝甦印鑑登記證明申請書、96年10月20日謝甦委託授權書為待鑑文書，以及謝甦不爭執其上簽名真正性之參考文書，囑託刑事警察局鑑定，因參考文書中，無足夠之謝甦於平日所書寫，與該待鑑文書相近期間、相同書寫方式之類同字跡可資比對，故無法認定二者筆跡是否相符等情，有刑事警察局105年3月24日函覆說明可參（原審104年度訴字第318號卷二影卷第11頁至11頁背面）；至檢察官於另案偵查時亦曾檢附相關參考文書（即乙類文書），以及系爭96年9月27日印鑑登記證明申請書（即甲1類文書）、96年10月20日委託授權書（即甲2類文書）為待鑑文書，送請法務部調查局鑑定其上之「謝甦」簽名是否相符，而經該局問題文書鑑識實驗室依特徵比對之鑑定方法，鑑定結果雖為：甲1、甲2類文書上「謝甦」簽名筆跡均與乙類文書上「謝甦」簽名筆跡特徵相同（見偵續一卷二第67至72頁調查局文書鑑識實驗室104年
1月30日鑑定書）。然法務部調查局鑑定人 章偉斌 於原審另案審理時結證亦說明：若乙6、乙7均被認定屬於異常而予剔除的話，因為甲類的「謝」字係屬草寫，其他文書比較偏為行楷體，所以「謝」字就無法比對，所以在筆跡鑑定上，在我這邊是不能作出鑑定結果的等語（見104訴字318卷四影卷第7至8頁），是依法務部調查局、刑事警察局之筆跡鑑定結果，均無從據為96年10月20日委託授權書、96年9月27日印鑑登記證明申請書究否為謝甦親簽文書之認定基礎。則難認謝甦有向吳秀璧借款，而委託被告辦理本案房產所有權移轉登記之情。
㈡被告另辯稱：檢察官曾在102年1月20日及3月8日陳報狀草稿
作為證據，說被告教唆偽證，但是聲明書草稿寫吳秀璧母親病重沒辦法到庭，這有什麼被告教唆吳秀璧做偽證的情況，此不符經驗法則。而102年3月8日聲明狀打字部分，裡面過程、內容、細節非常翔實，除非本人所知外，一般外人怎麼可能指導做那樣陳述，不符經驗法則云云。查，吳秀璧於102偵字609號被告偽造文書乙案，提出2份陳報狀，分別為102年1月20日、102年3月8日（見102偵字第609號卷第16、69頁），關於陳報狀草稿，係作為被告教唆吳秀璧出具不實聲明書之佐證，且102年3月8日內容並非僅涉及吳秀璧母親病重，其於102年3月8日提出之陳報狀並論及「昔時僅和謝甦先生曾有不愉快的債權債務關係糾葛」等語，（見102偵字第609號卷第69頁），與被告所辯不符，參以吳秀璧所提出之陳報狀草稿內容（見105偵字第24010第47頁至48頁背面）與吳秀璧所提出之陳報狀內容確實大致相符，足見被告確實有為吳秀璧擬陳報狀。且陳報聲明狀（見102偵字609號第70至75頁背面）之內容關於吳秀璧參與89年11月10日謝甦母親之告別式內容，因被告與謝甦成為配偶關係，自可提供相關資料予吳秀璧，此足徵被告於102偵字609號案件偵查中提出吳秀璧與謝甦有債權債務關係後，為免吳秀璧到庭陳述，而提供吳秀璧草稿供吳秀璧請假之用，如被告於該案主張吳秀璧與謝甦有債權債務關係係屬事實，則應當促使吳秀璧到庭作證，被告捨此不為，益徵被告所稱吳秀璧與謝甦有債權債務關係存在，並非事實，被告所辯難認可採。
㈢至被告提出其個人經歷、生活照片等等（見本院卷三），均
核與本案無關，無從為有利被告之認定。
五、綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均不足採。本案事證明確，被告教唆偽證犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍。最高法院24年上字第4974號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第164條第2項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由（最高法院97年度台上字第2162號判決意旨可參）。次按偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，無由成立共同正犯（最高法院107年度台上字第4227號判決意旨參照）。是被告指示吳秀璧於偵查中具結後虛偽證述，揆諸上開說明，其無由構成偽證罪之共同正犯，惟其授意吳秀璧，使其萌生偽證罪之犯意，進而實行偽證之行為，仍屬教唆偽證犯行。
二、核被告所為，係犯教唆他人犯刑法第168條之偽證罪，依刑法第29條第2項規定，應依其所教唆之刑法第168條之偽證罪論處。
三、至被告固另聲請傳喚證人 劉虹 余、 陳美珠 ，證明係陳美珠打電話要將被告騙去士林區， 劉虹余 部分係要證明該處不是公開場所，是私人場所云云（見本院卷二第33頁），惟關於該處為私人處所，檢察官亦不爭執（見本院卷二第34頁），且依被告於原審證述：星期天吳秀璧叫我去一個陌生的地方，是吳秀璧的朋友家，地址是○○○路0段00巷0號0樓，該處沒有吳秀璧以外之人，只有我跟吳秀璧，是其他人打給我的，雨很大我聽不清楚，在那裡待不到2小時，吳秀璧叫我寫這份，是要給她母親看，他母親才不會自殺，吳秀璧也不會自殺，是吳秀璧口述給我寫等語（見104訴318號影卷三第27頁、27頁背面），足見斯時只有被告與吳秀璧在場，且依被告所述，劉虹余、陳美珠2人均未在場，無從證明關於被告書立切結書之過程，認無傳喚必要。另聲請送筆跡鑑定部分，本院調取甲類文書：臺灣中小企業銀行99年10月28日、99年10月29日、99年11月1日、99年11月2日、99年11月3日取款憑條原本各1紙，及乙類文書：⒈合作金庫銀行99年10月29日、99年11月3日、99年11月6日取款憑條原本各1紙、⒉99年10月29日、99年11月3日、99年11月3日、99年11月16日合作金庫銀行存款憑條（戶名：彭貞皓）原本各1紙、⒊99年10月29日、99年11月1日、99年11月3日合作金庫銀行存款憑條（戶名： 高宜萱 ）原本各1紙；⒋99年11月16日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票原本1紙，函送法務部調查局鑑定，經該局函覆因現有資料不足，歉難鑑定，如仍有鑑定必要，需㈠更多彭貞皓於平日書寫之其他不爭執「大寫數字」、「帳號」筆跡資料（如取款條、匯款單、借據、帳冊等）原本。㈡諭請 彭員 當庭橫書「拾玖萬玖仟玖佰元正」、「拾玖萬玖仟元正」、「叁拾玖萬玖仟玖佰元正」、「00000000000」、「9
9.10.28」、「99.10.29」、「99.11.1」、「99.11.2」、「99.11.3」各20次之筆跡資料。有110年12月8日號函在卷可憑（見本院卷一第265至267頁），且與前述教唆偽證不生影響。況綜上事證，被告犯行事證明確，已堪認定，因認被告聲請將送筆跡鑑定，與事實認定不生影響，核無再予調查必要。
肆、上訴駁回之理由（教唆偽證部分）：
一、原審依卷內事證認被告教唆偽證犯行罪證明確，適用刑法第29條第1項、第168條，並審酌被告為圖可獲取不起訴處分，明知並無如事實欄所載情事，竟教唆吳秀璧為事實欄所載不實證述，而就與案情有關之重要事項為虛偽證述，足以陷偵查於錯誤之危險，而被告於事證明確下，猶一再飾詞矯飾，堪認對其所為尚無悔意，犯後態度不佳，兼衡酌其無前科科刑記錄，素行尚可、智識程度為碩士及職業、生活狀況等一切情狀，就被告量處有期徒刑5月。經核並無不當。
二、被告上訴執前詞否認教唆偽證犯行，為無理由，已據本院詳述如前，此部分上訴應予以駁回。
乙、無罪部分（即偽證部分）
壹、公訴意旨略以：被告所涉偽造文書案件經臺灣臺北地方檢察署以103年度偵續一字第153號為不起訴處分，經再議後，復經臺灣高等檢察署以104年度上聲議字第2618號處分書駁回再議而確定，謝甦即因涉嫌誣告及偽證，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，並經原審以104年度訴字第318號案件為審理，經原審認吳秀璧涉有偽證犯行而依職權告發，並由臺灣臺北地方檢察署以105年度偵字第24010號案件為偵辦。
詎被告基於偽證之犯意，於105年11月30日上午9時41分許，在該署第10偵查庭內，就檢察官針對吳秀璧涉嫌偽證之105年度偵字第24010號案件為偵查時，以證人身分具結後，於檢察官提示吳秀璧在本院104年度訴字第318號案件審理中所提出上開切結書，並訊問：「這張切結書上面的字是不是你的手拿著筆寫的？」此關於吳秀璧所提出切結書之真偽而對案情有重要關係之事項，虛偽證稱：「這是有人拿著我的手寫的。因為吳秀璧給我喝了一瓶600cc的水，是她設計好的。」云云；嗣於106年2月22日上午9時30分許，在該署第10偵查庭內就該案為偵查時，以證人身分具結後，就檢察官所訊問：「上述的1,600萬存入你帳戶後，你在99年9月27日提領現金1,000萬，99年10月7日提領現金570萬，這些錢你領出之後用在什麼用途？」、「為什麼？」此等與吳秀璧是否涉犯偽證罪有重要關係事項時，又各虛偽證稱：「我轉到吳秀璧的臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）永和分行帳戶。」、「因為我向她買房子，價金是2,100萬，我給她500萬左右的現金，剩下的1,600萬是貸款給她的。」云云；後於106年3月13日上午9時55分許，在該署第10偵查庭內就該案為偵查時，以證人身分具結後，就檢察官所訊問：「你剛才講99年9月24日你向中小企銀仁愛分行借的1,600萬元，轉到吳秀璧之中小企銀永和分行帳戶，目的是支付向她買房子（即○○○路房地）價金？」、「你有無在將你向中小企銀仁愛分行帳戶中的1,570萬元分批轉到吳秀璧帳戶後，陸續提款存到 丁雅琴 的中小企銀基隆分行帳戶，再轉存到你的第一、兆豐、國泰世華、合庫、中小企銀、聯邦和郵局帳戶內？」此等與吳秀璧是否涉犯偽證罪有重要關係事項時，再分別虛偽證稱「對。」、「我沒有這樣轉。」云云，而足以影響偵查之正確性，因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察。兩名以上共犯之自白，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；殊不能逕以共犯之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。縱使共犯先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先前所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性，最高法院109年度台上字第1106號判決意旨可資參照。
參、公訴意旨認被告涉有上開偽證犯行，係以被告於偵查中之供述，為其論據。
訊據被告固不否認於105年11月30日上午9時41分許、106年2月22日上午9時30分許、106年3月13日上午9時55分許，在該署第10偵查庭內，就檢察官針對吳秀璧涉嫌偽證之105年度偵字第24010號案件為偵查時，以證人身分具結後，為如上證述，惟堅決否認有偽證犯行，辯稱：我沒有這樣做，檢察官逼我講的，我沒有虛偽陳述，我不需要虛偽陳述等語。
肆、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，合先敘明。
伍、經查：
一、被告於105年11月30日上午9時41分許、106年2月22日上午9時30分許、於106年3月13日上午9時55分許，在該署第10偵查庭內，就檢察官針對吳秀璧涉嫌偽證之105年度偵字第24010號案件為偵查時，以證人身分具結後，為如上證述，為被告所不爭執，且有上開偵訊筆錄在卷可佐。
二、檢察官雖認被告犯偽證犯行，惟查：㈠按「不自證己罪原則」係指任何人皆無義務以積極作為來協
助對己的刑事追訴；反面言之，國家機關亦不得強制任何人積極自證己罪。據此導出，被告對於被控的嫌疑，並無陳述之義務，而是否享有陳述之自由，被告可以從對己最為有利的防禦角度自行決定是否保持緘默（最高法院103年度台上字第2415號刑事判決意旨可參）。又按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分，倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違（最高法院106年度台上字第2352號判決意旨可參）；復按檢察官於訊問被告過程中發現被告以外之人涉有犯罪嫌疑時，固可將訊問之被告轉換為證人，但不能恣意為之，此由刑事訴訟法第287條之1、第287條之2，法院尚須以裁定將共同被告之調查證據程序分離，使分離程序後之共同被告立於證人之地位，準用有關人證之規定，具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，可知悉其轉換程序應慎重為之。換言之，檢察官若非因訊問被告或以其他偵查方式獲知他人可能涉及犯罪之資料，在未告知其為何欲將本案被告轉換為證人訊問，並使被告知悉或可得而知其作證之對象為何人時，卻在無其他被告案件繫屬中，為偵查其他可能潛在之被告或犯罪嫌疑人，利用證人具結之程序而使被告就自己的犯罪事實，負擔真實陳述之法律上義務，無異強迫被告在自己案件中作證，非但違背被告不自證己罪之原則，且造成程序混淆，讓被告不知其究竟係本於被告（可行使緘默權）或證人（必須據實陳述）地位而為陳述，是縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院105年度台上字第1640號判決意旨可參）。按在刑事偵查程序中，被告係屬於被追訴者，基於權利保護之要求，有受無罪推定及不自證己罪諸原則之適用，享有律師權、緘默權及自由陳述之權利；證人則為親自見聞待證事實之第三人，因其具有無可替代性，故被定位為追訴機關釐清案情之協力者，從而證人在性質上並無受律師協助之必要，與被告權利之保護明顯不同。而就「陳述」而言，被告依法有不陳述之權利，證人除在法律規範明定的範圍內得以為拒絕證言外，則負有具結並真實陳述之義務。被告作為程序主體，其地位始於成為刑事追訴之偵查對象，而終於該刑事追訴程序之整體結束。因此，在被告地位存續之期間，追訴機關就被告本人案件，基於「被告為證人不適格」，自不得以證人身分訊問被告以取供，以致削弱被告在刑事訴訟法上應有之保障。設若追訴機關蓄意以證人方式訊問已取得被告身分之人，並由此取得其不利之陳述，即使已踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，因此項偵查作為顯然侵犯法之正義感，違反正當法律程序，其所為不利之陳述，即不具證據能力，仍應予以排除，以收嚇阻違法偵查之效果，並維護司法之正潔性。此與追訴機關為蒐集證據，對於被告地位尚未形成前之被告以外之人，得以證人身分訊問；或被告地位已形成，追訴機關為調查另一被告犯罪情形（如具有共犯關係之共同被告），得對於被告以證人身分加以訊問之情形，尚屬有別。（最高法院104年度台上字第1172號）。按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，而於命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告知，其因此所取得之供述證據，即屬同法第158條之4所指違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院101年度台上字第1619號刑事判決意旨參照）。
㈡經勘驗105年11月30日、2月22日、3月13日偵訊筆錄光碟，檢
察官固有告知被告有拒絕證言權及偽證罪等規定，有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷二第138至140頁）。惟於106年2月22日偵訊筆錄光碟，檢察官於訊問時對被告稱：「不管是你或者是謝甦，或者彭秀…這個這個吳秀璧，我全都是不相信的，我覺得你們三個人都是…大概是，我也不曉得怎麼…怎麼形容啦，但是我必須，我跟你講，你講的話我全部都不會相信」、「我跟你講，你不用講到那麼那個，這件案子齁，你聽清楚了，這件案子，不管吳秀璧，吳秀璧當時講了或什麼的，你很可能會被起訴偽證，所以你不用那麼…講的好像…痾痾痾，怎麼講，像是說…恩…阿你查清楚一定我就沒事，不見得拉。」勘驗106年3月13日偵訊筆錄光碟，檢察官於訊問時對被告稱：「標準的說謊反應」、「遲疑，遲疑，重複問題，顧左右而言他。」等語，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第148至152頁）。而本案係因原審審理另案104年度訴字第318號謝甦誣告案件，認證人吳秀璧涉犯偽證罪而依職權告發，並檢附原審104年訴字第318號判決正本供參，有原審105年11月10日北院隆刑往104訴318字第1050014864號函在卷可佐（見偵24010號卷第1頁），而原判決理由已提及吳秀璧於該案作證時，證稱係被告拜託吳秀璧作偽證，並於作證時當庭提出被告親筆書立並按捺指印之105年7月10日切結書，且就吳秀璧是否有1200萬元之資力借款予謝甦加以說明，有上開判決可佐（見上述判決書第21至25頁即偵24010號卷第12至14頁），況於吳秀璧涉犯偽證乙案第一次即105年11月30日訊問時，復再次稱：係受被告指使，在不明事情原委下，說了不該說的話等語（見偵24010號卷第34頁背面），並依前述勘驗筆錄，足見至遲檢察官於106年2月22日即認被告可能涉有教唆偽證罪嫌，且檢察官於106年3月13日訊問被告後，即逮捕被告向法院聲請羈押，並於106年3月14日簽分偵辦（見偵字第7102卷第1至4頁背面）。是被告固知悉係就吳秀璧偽證乙案作證，惟檢察官既認被告亦涉有教唆偽證、偽證等罪嫌，檢察官自應先對被告踐行刑事訴訟法第95條之告知義務（檢察官於嗣始告知），使被告得以適當行使各該當權利並選任辯護人為己辯護，是依前揭判決要旨，檢察官未對被告告以其所享有訴訟法上之權利即刑事訴訟法第95條，被告亦無選任辯護人為其辯護，而僅告以刑事訴訟法第186條第2項之權利後令被告具結，使被告就自己的犯罪事實，負擔真實陳述之法律上義務，無異使被告在不清楚其有何種訴訟法上之權利，且未有辯護人協助下，難謂與「不自證己罪原則」無違，揆諸前揭判決，尚難以偽證罪責相繩。㈢又刑法第168條之偽證罪，係於執行審判職務之公署審判時，
或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述之行為。所謂「於執行審判職務之公署審判時」，係指行為期間須在執行民、刑事或行政訴訟等審判機關，依法開始審判程序尚未終結前而言，非指訊問之主體限於審判之公署。證人於供前或供後具結，而就案情有重要關係事項故為虛偽陳述，無論當事人是否終因受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂「於案情有重要關係之事項」，則係指該事項之有無，足以影響於偵查、裁判之結果者而言。（最高法院106年度台上字第1581號）。關於被告於105年11月30日以證人身份應訊時證稱：「這是有人拿著我的手寫的。因為吳秀璧給我喝了一瓶600cc的水，是她設計好的。」等語，就與吳秀璧偽證乙案究竟有何「重要關係事項」，未見起訴書有何說明，而縱被告所述不實，然其證言與事實不符，亦僅為被告個人所寫之切結書之過程，於另案吳秀璧就謝甦告訴被告偽造文書乙案為偽證之偵辦重要關係事項、事實，是否有直接必然之關係，並使檢察官或法官有陷於偵查或審判錯誤之危險仍非無疑問，衡諸罪疑為有利被告，應認本件公訴人起訴被告之此部分行為事實，與刑法偽證罪之構成要件，尚有不合。
陸、撤銷理由：原審未詳究實情，以被告有公訴意旨所指之偽證犯行，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴否認此部分犯行，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並諭知被告被訴偽證部分無罪。又原判決定應執行刑部分，因失所附麗，應併予撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中華民國112年7月26日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳定亞法官王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴廷奇中華民國112年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。