裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國112年07月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第298號上訴人即被告林○○選任辯護人 林永祥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第20號，中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第11875號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、林○○因從事桃園市蘆竹區A社區（地址及社區名詳卷）外牆磁磚修補工程，於民國110年2月5日上午10時27分許，在A社區內與未滿14歲之AE000-A110046（101年7月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）住處所在建物（下稱A棟）電梯內偶遇，林○○見A女年幼可欺（A女當時就讀國小三年級，係未滿10歲之兒童），竟趁與A女同行前往A棟頂樓之際，明知A女就讀國小，係未滿14歲之女子，竟基於加重強制性交之犯意，見A女在頂樓處觀覽風景，即靠近A女身後，藉詞佯以擔心A女失衡跌落為由，由後貼抱A女，以手先後以間隔內褲及伸手入內褲之方式，觸摸A女臀部及陰部，A女則向林○○表示不要碰伊，並揮手掙扎，而林○○仍不顧A女反對，續以手抓住A女手腕，另一隻手則摸A女之內陰部、外陰部、陰蒂、陰道處，並將手伸到A女的陰道裡面挖數下（插入）之強暴方式，違反A女意願，對A女為強制性交1次得逞。經A女察覺有異，即出言制止，揮手掙扎，並稱要離開時，林○○始行罷手。
嗣於經同日晚間7時至9時間，因A女之母尚未返家，且A女即向社區警衛游○○告知上情，並告知A女之母後，報警處理，循線查獲。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦。
理由
壹、程序方面：
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。經查，被告對告訴人A女（下稱A女）所犯係屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，依上開規定，不得於本院必須公示之判決內揭露足資識別A女、親屬身分之前開資訊，是本案判決就A女及其親屬之姓名、地址等相關資訊，均僅記載代號或簡稱。
二、證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、被告林○○、辯護人均未爭執其證據能力（本院卷第72至75、218至219、245至248頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：訊據被告固坦承有於110年2月5日上午至A社區進行外牆磁磚修補工程，且與A女搭乘電梯同行前往該社區A棟頂樓，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：A女要我抱她看一下風景，我抱她一下就放她下來，後來她就衝到我剛剛抱她看風景的平台，我就衝過去把她拉下來，我沒有把手伸到她的內褲裡，也沒有摸不該摸的地方云云；辯護人則辯謂：A女證詞前後不一，難認為真。且依監視器錄影畫面所述，A女並無急欲逃離現場。若有猥褻之情形發生，A女還會在頂樓等待被告整理好工具，再讓被告先行進入電梯？A女會告知被告其住處之位置？原審忽略上開過程，其認定顯與事實矛盾。而被告於測謊當天因生理疲憊，故未通過測謊，故測謊結果亦不能作為認定本案犯罪事實之依據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告因於A社區外牆磁磚修補工程，知悉A女為國小學生，並
於110年2月5日上午10時27分許，與A女一同搭乘電梯前往A棟頂樓，並在A棟頂樓見A女失衡跌落為由，由後貼抱A女。
被告與A女則於同日上午10時41分許，一同搭乘電梯下樓，期間電梯先停留在A女所住11樓處。被告手提2個便當，再於同日中午12時9分搭乘電梯前往A女所住11樓處，並於同日中午12時13分許，被告手提1個便當再將搭乘電梯離去之事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審及本院審理時供承明確（偵查公開卷【下稱偵卷】第10至15頁、第119至120頁、原審卷第36至37頁、本院卷第250頁），核與證人即被害人A女於偵查及原審審理時證述之情節大致相符（偵卷第65至66頁、原審卷第90至91頁），復有A棟電梯內監視器錄影暨翻拍照片所示被告與A女於案發後自16樓搭乘電梯下樓之畫面、原審111年4月20日勘驗筆錄在卷可佐（偵查不公開卷第21頁、第26至27頁、原審卷第63至64頁、第66至67頁、原審卷附證物袋），此部分事實，首堪認定。
㈡被告係以強暴方式，違反A女意願，自A女後方徒手摸A女陰部
及臀部後，續以手抓住A女手腕，一隻手摸A女之內陰部、外陰部、陰蒂、陰道處，並將手伸到A女的陰道裡面挖數下之強暴方式，違反A女意願，對A女為強制性交1次得逞。
1.證人A女於110年2月6日警詢證稱：當時我在一樓等電梯要上去十一樓，剛好在電梯口遇到那位工人（即被告），工人叫我等他一下，說要一起坐電梯，因為當時我跟朋友在一樓中庭遊戲結束準備要回家，我很疲累的從一樓進去電梯後，就靠在玻璃上稍微瞇上眼睛休息一下，當我聽到叮咚一聲，電梯門再次打開時，已經停在十六樓，工人說請我幫忙他一下，我說我不要，他就繼續說如果不幫他的忙，他就叫我出來，我停頓了一下才出來，他就說他要帶我去十六樓的頂樓看風景，一出電梯後左轉，他走在我前面叫我快一點，我就靠著十六樓的圍牆往下看其他小朋友在玩遊戲，然後他就趁我不注意時亂摸我，他就摸我下體、屁股、大腿，當時我穿著長度到膝蓋以下的裙子，他就把我的裙子掀起來摸，手就直接伸到内褲裡面，我就說你不要再這樣對我了。到了中午時間，那位工人敲我家的門，我就開門，他遞了一個便當給我，跟我說妹妹我們去頂樓吃好不好，我說不要，他問我為什麼，我說避免你性騷擾我，我就馬上關上門，他就走掉了等語（偵卷第28至29頁）。
2.證人A女於110年4月6日偵查中證稱：監視器畫面中穿藍紫色長袖的光頭男生（即被告），經常在社區進進出出，所以我想他在社區工作，但做什麼工作我不知道；案發當天是我先進電梯的，我是要從1樓搭到11樓要回家，光頭男生也是從一樓搭電梯的，他進電梯時還有叫我等等他，他也要進來，進電梯後我有點累，就靠在電梯裡的鏡子旁休息，等我注意到時，電梯已經到了16樓，我就趕緊用我家的磁扣嗶11樓想回家，這時光頭男生已經站在電梯外，他按住電梯不讓電梯門關，然後對我說要我出來，我只好出來，他說要帶我去頂樓，所以出電梯後，我們又爬了一些樓梯、開了一扇門進頂樓，他說要讓我看風景，但我的高度看不到，所以我站到像石頭ㄧ樣的地方去看，這時光頭男生怕我跌下去就伸手抱我，接著他就用一隻手伸到我的內褲外，從我的屁股摸到我的上廁所的地方，然後又伸進我內褲裡開始亂摸我上廁所的地方，就是我尿尿的地方，老師說那叫做私密部位，是別人不能碰的地方，我有跟他說不要碰我，也有揮手掙扎，但光頭男一隻手摸我一隻手就抓住我手腕，雖然沒有抓的很用力，但我掙扎不開，我感覺不舒服，他當作他不知道，但我有掙扎，也有跟他說不要碰我，後來我跟光頭男說我要走了，這時候他就收手，然後在頂樓一個鐵製的洗手的地方洗手，他又說要跟我一起走，我只能跟他搭著電梯一起下樓，開電梯的地方是在1樓，開了電梯我就趕快往外跑，找了1個我認識的小朋友的家長，跟他講讓我躲一下，我就躲在那位家長的後面，沒想到光頭男生還問那個家長有沒有看到我，我才知道在案發前他偷偷記住我的名字了，因為他有說出我的名字，我趕快跑回家，結果光頭男又到我家敲門，堅持送了一個便當給我，但我不敢吃，我怕他在裡面下毒，他又想再度邀我去頂樓，這次我就知道要馬上拒絕，並且把我家的門關起來，他沒有進來，當天晚上我先把我發生的事情跟社區警衛講，我不知道警衛的姓名，是警衛跟媽媽講的等語（見偵卷第65至67頁）。
3.證人A女於111年8月24日原審審理時證稱：當天那個 阿伯 要去16樓，而我剛好要回家，我就按11樓，然後就靠著玻璃眼睛閉起來休息一下，然後阿伯就把11樓按掉，我不知道就到16樓了，阿伯就說要帶我去看風景，所以我就走出電梯，我有看到我們家樓下，頂樓的圍牆蠻高的，我有墊著東西看，我在看風景的時候，阿伯就把他用的梯子放旁邊，走過來我後面亂摸我，當時我背對著他，我是穿裙子，他就從前面摸到後面去，前面就是上廁所的地方，後面就是屁股的地方，他的手在裙子裡面，伸進內褲裡面摸，因為他從後面過來摸我，我被嚇到，他碰到我的時候，我楞了一下，因為我反應比較慢，他摸到最後面的時候，我就跟他說我要下去了，他手就有伸回去；他對我做那些事情後，我對他感到有一點害怕；他有跟著我搭電梯下樓，一樓大廳是像聖誕樹會閃的東西；他後來有拿便當給我，約我去頂樓吃飯，我就說我不要去，那時候我等到晚上，就直接告訴晚上的警衛，警衛再通知媽媽，因為從案發時到我告訴警衛，家裡都沒人，且早班的警衛都不理我們，我只好跟晚班的叔叔講。那個阿伯剛剛說他沒有摸我就是他在騙，他沒有摸我我為什麼要講，媽媽為什麼要幫我報警等語（見原審卷第90至99頁）。
4.於112年6月21日本院審理時證稱：被告在樓上摸有尿尿的地方，他的手有伸到內褲裡面摸，他先摸我陰部，再摸臀部。（請社工協助向A女說明，確認後再回答）【社工有指認室之娃娃與A女確認她所稱被告有觸摸身體外陰部以及內陰部】。我非常的確定是內陰部，就是社工用娃娃跟我確認的部位。我不記得他摸我外陰部、內陰部幾下，但我感覺不止一下。被告摸我的過程，被告是站在我的後面。娃娃除了陰毛以外，就生殖器的部分是和我身體上的部位一樣。（可以用娃娃告訴法官說110年2月5日在頂樓陽台，被告把手伸到妳的內褲裡面，被告是如何摸妳的嗎？）（社工稱證人現在哭泣，情緒不穩定無法回答問題，因為回想這件事情對她有很大傷害，她現在還是無法陳述。）、（A女抱著娃娃一直在哭泣）。社工稱A女今天沒有辦法再陳述了（本院卷第251至254頁）。復再於112年6月28日本院審理證稱：被告全部都有摸到（有用手比指認旁娃娃給社工看，社工有解釋部位的名稱），被告的手有摸到我的內陰部、外陰部、陰蒂、陰道。（證人陳述後躲到媽媽的身後）被告的手還有伸到我的陰道裡面並且有挖挖挖的動作，挖很多下（本院卷第278頁）。（依照警詢筆錄記載，警察有問你有無進入陰道，妳回答「沒有」，是不是你忘記了或是妳不懂？）110年2月6日做警詢筆錄已經是凌晨，我腦袋不清楚很想睡覺，我當時是不懂的，警察也沒有拿娃娃給我看（本院卷第280頁）。案發當時我才國小三年級，老師沒有教我們要如何保護自己的身體，現在我上國小五年級，老師上健康課有教這些事情等語（本院卷第278、280頁）。
5.是依A女警詢、偵查、原審及本院所為證述內容，A女案發時為8歲就讀國小三年級的學生，並不知道相關之性知識，學校亦未教育不可以讓陌生人觸摸身體私密處之知識，故當被告自其後方徒手環抱，且先後以間隔內褲及伸手入內褲之方式，觸摸A女臀部及陰部，續以手抓住A女手腕，再將手摸A女之內陰部、外陰部、陰蒂、陰道處，並將手伸到A女的陰道裡面挖數下等行為之被害經過，就被告有摸A女之陰部及臀部之證詞具體、明確，前後互核並無重大出入，倘非A女親身經歷而印象深刻，實難為如此一致之具體證述。雖A女於本院審理時始證稱被告有以手觸摸A女之內陰部、外陰部、陰蒂、陰道處，並將手伸到A女的陰道裡面挖數下之強制性交行為，然此係因A女於本院審判長訊問時表示：被告先摸陰部，再摸臀部，（且經社工與A女確認後，被告的手在她內褲裡面游移摸了好幾下，她不能確認確定的時間，但她自己是感覺很久。），經審判長再詢問A女所稱之陰部是否是外陰部時，經請社工協助向A女說明，確認後再回答【社工有指認室之娃娃與A女確認她所稱被告觸摸的身體部位】，社工則表示A女說有碰到外陰部以及內陰部的部分。經審判長再向A女確認後，A女表示被告除碰觸其外陰部以外，還非常確定被告有把手碰觸其內陰部的地方，也就是剛剛社工有用娃娃跟伊確認的部位。但不記得被告摸伊外陰部、內陰部幾下，但感覺不止一下等語（本院卷第251至252頁）。況被告於本院審理時供稱：110年2月5日本案發生之前沒有看過A女。在這個社區已經做一、二個月，但是110年2月5日是第一次看到A女。110年2月5日伊跟A女一起搭電梯到頂樓是去頂樓工作，後來我跟A女一起離開頂樓，只有在上面待了幾分鐘而已，後來我們一起坐電梯下去，我們二個人都是到ㄧ樓。我第二次看到A女是第二天（110年2月6日）我去社區工作，我在中庭也有看到她。這一天沒有互動，我是遠遠的有看到她，她有沒有看到我我也不知道等語（本院卷第250頁）。可認被告與A女並不相識，被告因從事本案A社區外牆磁磚修補工程，而與A女搭乘電梯至16樓，110年2月5日當天兩人並沒有發生不愉快情事，被告既與A女無任何嫌隙，A女當無故意為虛偽證述，以陳述不利己身且私密、不堪之情節內容，以羅織被告入罪，與被告進一步糾纏之必要。再參以A女於本院審理中做證時，均有不願再重複回想案發經過之抗拒反應，經檢察官詰問至遭侵害之過程時，更有哭泣、情緒不穩無法回答，須休息、久久不能平復情緒後，需改期審理直到下次審理始能詰問之情狀（本院卷第254頁），且本案案發時（110年2月5日）A女就讀國小三年級，並陳稱當時學校老師還沒有教育伊要如何保護自己的身體，直到五年級才有健康教育，故A女於案發後之反應，更足徵A女所呈現身心狀態與一般性侵受害者於陳述身體遭侵犯及無力反抗過程時情緒上排斥、激動之真摰反應相當，可見A女所指證各節，確屬事實而足以採信。
㈢證人即社區警衛游○○於原審審理時證稱，A女於案發後有告知110年2月5日當天身體遭被告侵害等節，經A女告知A女之母後，報警處理：
1.被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別；然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎之陳述部分，則非屬傳聞證據，而有證據能力。證人證述於被害人被害期間之互動、被害人聲稱被害事件時之言行舉止、心理狀態或處理反應等情景（間接事實），係獨立於被害人陳述以外之證據方法，屬具有補強證據適格之情況證據，得藉其與待證事實具有蓋然性之常態關聯，合理推論被害人遭遇（直接事實）之存在或不存在。此並非傳聞自被害人陳述之重複或累積，當容許法院透過調查程序，勾稽被害人陳述以相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院111年度台上字第3361號判決意旨參照）。
2.證人即社區警衛游○○於原審審理時證稱：我在A女住的社區裡面擔任警衛，A女是社區住戶，110年2月5日我值夜班，約晚上7時至9時之間，當時A女她母親還沒有下班，A女跟我說在她們住的那棟頂樓，有位工人阿伯（即被告）摸她下面，我們有跟A女確認是真的，請A女快跟A女之母說（原審卷第86至88頁）。之後A女跟A女之母講完之後，A女之母有來罵這件事情，因為這種事蠻嚴重的，請A女趕快去報警（原審卷第89頁）。案發當時我認識A女一年多了，A女常常跑來警衛室等媽媽下班，就是A女講話的時候我會回應她，她平常跟我互動、交談的過程中，講話沒有誇大不實的情形等語（原審卷第88頁）。
3.A女之母於112年6月21日本院審理時陳稱：A女平時都很正常，只要講到這件事或是看到跟被告長相接近的男性，A女就會很害怕等語（本院卷第254頁）。被告說再多都沒有用，若被告沒有摸A女，A女為什麼要講被告而不是講別人等語（本院卷第280頁）。
4.綜觀上開證人游○○於原審所證關於A女稱其遭被告觸摸身體之部分，及A女之母陳述案發事後A女之反應，固屬單純轉述A女陳述之累積性證據，不具補強證據適格，然關於其所陳親眼見聞A女描述上開情節之時點、過程反應、A女對於遭他人觸摸身體隱私部位之認知等，均係證人游○○以其直接觀察及個人實際經驗為基礎，此部分則屬獨立性之補強證據，是證人游○○所證述A女於揭露案情時之描述之經過，以及自A女陳述之內容可見其對於何者為身體隱私部位、何部分係遭他人觸碰等認知並無欠缺或模糊不清等情。再參以A女之母於本院審理時陳稱：A女平時都很正常，只要講到這件事或是看到跟被告長相接近的男性，A女就會很害怕等語（本院卷第280頁），案發後由親近母親之觀察角度，A女對於本案有害怕之情緒反應。自足補強A女前揭所證之基本事實為真。則A女於偵查、原審及本院審理時就本案案發過程之證述，基礎事實、時序脈絡均屬一致，且與A女案發後告知證人游○○、A女之母之所述內容，並無相悖，應屬可信。
㈣另有關A女學校輔導記錄中：⑴六、學生主要問題概述略以：
「1.個案（A女）於寒假期間，獨留家中，搭電梯時遭遇性騷擾事件，事發後案母（A女之母）表示個案曾在開庭前出現尿床、做惡夢等反應，事發後已由學校專輔老師介入。協助個案建立自我保護意識，並引導個案理解猥褻事件的發生並非個案的錯。」（本院卷第187頁）。⑵二、輔導歷程摘要：「…個案一進晤談室就開心的去挑玩具，並要求輔導者操控芭比，一同遊戲。玩芭比時，個案敘述三年級發生性騷擾事件，之後在幫女芭比換衣服時看到玩具裸體會感覺到不舒服。個案表示因為自己年紀小不懂得拒絕，現已知道如何保護自己，輔導者肯定個案的進步及勇氣。」（本院卷第189頁）；「輔導者在個案遊戲開始前，再次關心個案受先前性騷擾事件之影響程度，個案表示在學校被異性不小心撞到身體時，會覺得不舒服，有時候晚上睡覺也會想起，個案會跟媽媽傾訴心情，也會藉由想別的事情以分散注意力，該事件並未影響到課業學習、吃飯或睡覺品質等生活作息。」（本院卷第191頁）。⑶三、輔導結果：輔導成效：「1.個案受先前性猥褻事件影響程度逐漸降低，現已不太會受影響，並懂得在單獨一人的情境下，更要提高警覺，具備危機與自我保護意識。」（本院卷第195頁），有國民小學112年3月21日函暨輔導紀錄在卷足佐。可認A女確實有因為本案而接受心理輔導，且A女於案發後之反應，更足徵A女所呈現身心狀態與一般性侵受害者於陳述身體遭侵犯、反抗過程時情緒上排斥、激動之真摰反應相當，可見A女所指證各節，確屬事實而足以採信。
㈤至辯護人主張：A女於偵查、原審及本院審理時，前後供述不一。惟查：
1.證人就其經歷事項能否為完整之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等條件，而犯罪被害人對於犯罪所受之相對待遇之敍述，受個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝微無法完整連貫地呈現；又性侵害案件之被害人，因身心受創甚鉅，無法以平靜心情面對詢問過程，即便情節非嚴重，因屬偶發，又處於驚惶恐懼狀態，亦無法期待能就其經歷，思密細述無誤，被害人事後所指被性侵害之過程雖未盡明確，先後之指證縱有少許出入，尚不能因此即謂其指述全無可取；究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據以定取捨（最高法院102年度台上字第1976號判決意旨參照）。
2.查，①A女於警詢中證稱：他（被告）就趁我不注意時亂摸我，他就摸我下體、屁股、大腿，當時我穿著長度到膝蓋以下的裙子，他就把我的裙子掀起來摸，手就直接伸到內褲裡面，我就說你不要再這樣對我了；②A女於偵查中證稱：被告就用一隻手伸到我的內褲外，從我的屁股摸到我的上廁所的地方，然後又伸進我內褲裡開始亂摸我上廁所的地方，就是我尿尿的地方，老師說那叫做私密部位，是別人不能碰的地方；③A女於原審審理證稱：我背對著他，我是穿裙子，他就從前面摸到後面去，前面就是上廁所的地方，後面就是屁股的地方，他的手在裙子裡面，伸進內褲裡面摸；④A女於本院審理時證稱：被告在樓上摸我尿尿的地方，他的手有伸到內褲裡面摸，他先摸我陰部，再摸臀部。一隻手則摸我之內陰部、外陰部、陰蒂、陰道處，並將手伸到我的陰道裡面挖挖挖的動作，挖很多下等語。是依A女所述，被告有以手摸A女下體及屁股，被告將手伸進A女內褲，以手摸A女陰部（上廁所、尿尿）均為一致。且A女於本案案發時僅讀國小三年級，當時學校老師還沒有教育A女要如何保護自己的身體，均未以輔助娃娃協助，再參以本案發生日為110年2月5日，至A女於本院112年6月21日作證時，問到被告對A女在頂樓發生的事情時，A女此時已就讀小學五年級，學校老師亦於上課時教導A女應如何表示保護身體，以及A女於本院詰問時，社工在旁同時使用輔助娃娃協助A女證述遭侵害之結果，始能將被侵害之情形、位置，詳予描述，尚符常情。是其主張，不足採信。
㈥又A女報警後經採驗檢體送驗，其鑑定結果為：⑴被害人外陰
部棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陰性反應；以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測。⑵被害人6A右大腿棉棒、6B左大腿棉棒，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，皆呈陰性反應；經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測。⑶其餘檢體未檢測，有內政部警政署刑事警察局110年5月10日刑生字第000000000號鑑定書在卷足佐（偵卷第71頁）。雖A女採取之檢體並未有被告之相關跡證，足以檢出，然A女自110年2月5日上午10時27分許，遭被告以手先後以間隔內褲及伸手入內褲之方式，觸摸A女臀部及陰部，續以手抓住A女手腕，一隻手則摸A女之內陰部、外陰部、陰蒂、陰道處，並將手伸到A女的陰道裡面挖數下之強制行為，而違反A女意願，對A女為強制性交1次得逞，到同日晚間7時至9時間，向社區警衛游○○告知上情，至A女之母到家後，帶同A女報警製作筆錄，其間已相隔數小時，不排除A女因上廁所或其他之方式，而使該跡證滅失，尚不足以認定於A女身上檢驗出有被告之相關跡證，然如前所述，依A女就被告犯本案所述遭受侵害，核與證人游○○、A女之母以及A女案發後之情緒反應，並接受學校輔導之心理治療等乙節，認A女所述，可以採信，故自無法為有利被告之認定。
㈦按測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判
決之唯一及絕對之依據，但是項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上揭情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得作為主要證據之補強依據。查：本件檢察官徵得被告之同意，囑託內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊鑑定，經以「熟悉測試法」檢測被告生理反應正常，並使被告熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試，經採數據分析比對，分析測試結果，被告對於「你有沒有用手伸進內褲撫摸小孩（AE000-A110046)私密部位（陰部或臀部）」、「在頂樓你有沒有用手伸進內褲撫摸小孩（AE000-A110046)私密部位（陰部或臀部）」等問題，均呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局110年12月23日刑鑑字第1100500904號鑑定書暨測謊鑑定說明書在卷可佐（見偵卷第137至148頁），是依上開鑑定書及鑑定說明書之內容，足佐A女證述被告於110年2月5日上午10時27分許，A棟頂樓處，以手先後以間隔內褲及伸手入內褲之方式，觸摸A女臀部及陰部，續以手抓住A女手腕，一隻手則摸A女之內陰部、外陰部、陰蒂、陰道處，並將手伸到A女的陰道裡面挖數下之強制方式，而違反A女意願，對A女為強制性交1次得逞等節，應係屬實。辯護人主張被告測謊未過係因當日被告於凌晨3時起床，受測時間已經是下午6時左右，生理狀況已有疲憊之情，然並無資料顯示，被告有因生理狀況而影響測謊之準確性，是其主張，不足採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪：㈠被告行為後，刑法第222條第1項第2款於110年6月11日修正生
效，修正前原規定：「對未滿14歲之男女犯之者」，修正後規定將「者」字刪除，此次修正僅係文字之輕微更動，非法律有變更之情形，不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法。
㈡刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為
之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合，即屬性交行為。是被告以手摸A女之內陰部、外陰部、陰蒂、陰道處，並將手伸到A女的陰道裡面挖數下之行為，屬性交行為。
㈢A女為101年7月間生，於被告行為時係未滿14歲之女子，有性
侵害案件代號與真實姓名對照表附卷可佐（偵查不公開卷第3頁）。
㈣核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子
犯強制性交罪。起訴書雖認被告係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子為猥褻罪（被告先基於猥褻幼女之犯意，後再層升為加重強制猥褻）。然被告所為，自始既基於強制性交行為，以違反A女之意願之犯行，應構成對未滿14歲之女子犯強制性交罪，已如前所述。公訴意旨所指，容有未合。惟上開起訴部分社會事實均為同一，且經本院當庭告知被告此部分罪名（本院卷第280頁），無礙於檢察官、被告、辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告係對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，原審誤為被告係對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，原審認定事實，已有違誤。被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，此業經本院指駁如上，是被告上訴為無理由，惟原判決有上開認定事實違誤，適用法條不當之處，不受不利益變更禁止原則之限制，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自身性慾，見A女稚幼可欺，而以本案方式違反A女之性自主意願，對於幼小之A女為強制性交行為，嚴重戕害A女之人性尊嚴，對A女之身心健全、人格發展產生重大不良影響，實不應輕縱。復參以被告犯後始終否認犯行，且尚未與A女達成和解之犯後態度，兼衡被告於原審及本院準備程序審理時所自承之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，再參考A女於本院陳稱：希望被告被判重一點；A女之母於本院陳稱：請被告不要毀掉A女人生還要毀掉A女的童年，做人要有良心（本院卷第283頁），且被告犯後未見有何願為自己行為負責之意，犯罪後態度不佳；復衡酌其行為時之年紀、素行、自陳之智識程度、職業、家庭經濟等生活狀況，暨其犯罪動機、目的、情節、手段、被害人所受身心傷害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國112年7月26日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官商啟泰法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許芸蓁中華民國112年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。