臺灣高等法院102年度建上字第23號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年建上字第23號民事判決

裁判日期：民國103年04月02日

裁判案由：解除契約等

臺灣高等法院民事判決102年度建上字第23號上訴人 許躍鐘 訴訟代理人 駱怡雯 律師被上訴人永登建設股份有限公司兼法定代理人 許英明 上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國101年12月13日臺灣臺北地方法院100年度建字第261號第一審判決提起上訴，本院於103年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣柒萬柒仟肆佰肆拾元，及自民國一百年八月二十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人許英明（下稱許英明）係被上訴人永登建設股份有限公司（下稱永登公司，與許英明合稱被上訴人）之負責人，永登公司於民國97年間在臺北市○○區○○街新建「TOWNHOUSE」建案（下稱系爭建案），並對外以標榜一戶一湯特色之宣傳廣告（下稱系爭廣告）銷售。伊依系爭廣告至系爭建案所在地點，經許英明帶看系爭建案位於臺北市○○區○○街○○巷○○號1樓及27號1樓之2幢建築物（下稱系爭建物），並交付系爭廣告傳單，及保證系爭建物具有系爭廣告所載內容及一戶一湯屋特色後，於99年7月19日與被上訴人簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），買賣價金共計新臺幣（下同）1,700萬元，其中約定1,200萬元給付予永登公司，餘款500萬元約定由伊分10期無息給付予許英明，並開立總面額合計500萬元之本票10紙予許英明收執，且於99年9月15日完成系爭建物之所有權登記。嗣臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於99年9月29日來函通知系爭建物之陽台、水泥外牆，外推加高木作圍牆及增建湯屋浴室，業經於97年8月15日查報係屬違章建築及拆除完畢，竟仍違反規定重建經舉發查報，要求伊自行拆除，永登公司於委請律師函知伊願溝通協調後即未再聯繫，致系爭建物之陽台、雨遮與法定空地之建築物於99年11月間遭臺北市建築管理處（下稱建管處）拆除，露出一個大空洞無法居住。經伊分別向行政院公平交易委員會（下稱公平會）、臺北市政府消費者保護官，檢舉系爭廣告不實，請求解除契約及返還價金，公平會即於100年7月6日認定永登公司廣告不實及處以50萬元罰鍰。爰：㈠依民法第359條規定解除系爭契約，並依民法第259條規定，請求被上訴人連帶給付1,700萬元本息；㈡依民法第92條規定撤銷受詐欺而簽訂系爭契約之意思表示，並依民法第179條規定請求被上訴人連帶給付1,700萬元本息；㈢依民法第184條第1項後段規定請求被上訴人連帶給付1,700萬元本息；㈣依民法第226條第1項、第227條規定，請求被上訴人支付伊取得系爭建物過程支付之買賣契稅、規稅費及代書費計8萬5,930元，銀行貸款手續費5,000元，銀行貸款利息25萬655元，玻璃遮光罩裝置費30萬元，及系爭建物「木作加高圍牆及湯屋」遭拆除而減損之價值14萬8,655元、16萬8,015元，合計95萬8,255元，並依消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，請求上述費用2倍之懲罰性賠償，應為191萬6,510元，總計賠償219萬1,595元；㈤縱認不得請求解除系爭契約，依系爭建物平均單價每坪70萬元，系爭建物2戶建坪分別為14.07平方公尺、14.51平方公尺計算，經核算，依民法第359條規定請求減少價金至少602萬元，被上訴人應連帶返還1,098萬元本息。並聲明：㈠被上訴人應連帶返還1,700萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應連帶給付損害賠償219萬1,595元，及自民事變更追加暨補充理由狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約並未約定系爭建物應配備湯屋浴室，系爭建物係約定現況交屋，不因未設置湯屋浴室而有不符系爭契約預定效用。系爭建案係屬先建後售之買賣，非預售屋，上訴人參觀系爭建物後，曾於98年12月11日第1次下訂系爭建物其中之25號1樓部分並退訂，復於99年6月20日下訂系爭建物，於99年7月19日簽訂系爭契約，上述期間，上訴人數次前來看屋，難認上訴人不知系爭建物無湯屋浴室之設置，並無被上訴人詐欺致上訴人陷於錯誤問題。系爭建物於99年間遭拆除，係因上訴人自行興建大型違建所致，與其無涉。有關系爭建物與建造執照核准圖說不符部分業已明確告知上訴人，並簽訂系爭契約現況交屋完畢，依系爭契約第16條第6項約定，上訴人不得要求被上訴人復原或請求損害賠償，是系爭建物之陽台與雨遮部分，縱有與建造執照核准圖說不符，或遭查報拆除或罰款，皆與其無涉，上訴人亦不得以此為由主張解除系爭契約、減少價金或損害賠償。又系爭建物之買賣價金為1,700萬元，扣除2個停車位價金300萬元，房屋價格為1,400萬元，依系爭契約第1條第1項第3款約定之建物總面積合計60.49平方公尺，換算坪數為18.298坪，買賣交易單價約每坪76萬5,110元，相較上訴人提出之舊屋價格每坪70萬元，並無過高，上訴人僅以系爭建物未具備湯屋浴室特徵，要求減少價金之金額，顯無理由。另上訴人主張系爭建物之違建情事，與消保法第7條規範要件不符，無消保法第51條規定適用。此外，上訴人請求連帶賠償其支出之玻璃遮光罩裝置費30萬元，係上訴人自行委託銘冠富工程有限公司（下稱銘冠富公司）施作，亦與其無關等語置辯。
三、本件經原法院判決被上訴人應連帶給付上訴人7萬7,440元，及自100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶再給付上訴人492萬2,560元，及自100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人請求被上訴人再連帶給付逾492萬2,560元本息部分，及原法院判決被上訴人敗訴部分，未據兩造聲明不服，均已告確定）。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第140頁）㈠系爭建物之後院法定空地、陽台位置，曾於97年8月15日經
主管單位查報增建違建物及要求拆除，被上訴人分別於97年8月22日及同年月25日拆除及申報結案（原審卷一第15至27頁）。
㈡上訴人前於98年12月11日向被上訴人訂購系爭建物之25號1
樓部分，經退訂後，復於99年6月20日訂購系爭建物（原審卷一第140至141頁）。
㈢兩造於99年7月19日簽訂系爭契約，約定由上訴人承購系爭
建物，買賣價金分別為850萬元，合計1,700萬元（原審卷一第35至76頁）。
㈣上訴人業依約給付1,200萬元予永登公司，餘款500萬元部分
，兩造約定上訴人分10期無息支付予許英明，並同時開立總面額500萬元之本票10紙予許英明收執（原審卷一第13至14頁）。
㈤上訴人就都發局於99年9月29日北市都建字第00000000000、
00000000000號查報通知不服，向臺北市政府訴願審議委員會（下稱訴願審議會）於99年10月14日提出訴願，訴願過程，經重新審查，建管處及都發局分別於99年12月30日北市都建查字第00000000000號函、100年2月15日北市都建字第00000000000號函，認該違建係建商搭蓋及系爭建物尚未經兩造完成點交，以上訴人為違建所有人查報，有欠允當，撤銷前揭99年9月29日北市都建字第00000000000號及第00000000000號查報處分，訴願審議會遂於100年3月9日以府訴字第00000000000號訴願決定書，以原處分業經撤銷決定不予受理（原審卷一第208至210頁）。
㈥公平會於100年7月6日以公參字第00000000000號函檢送公處
字第100117號處分書，就永登公司銷售系爭建案有廣告不實致違反公平交易法第21條規定，處分停止違法廣告之行為及處罰鍰50萬元（原審卷一第90至95頁）。
㈦上訴人對被上訴人提出詐欺告訴，業經臺灣臺北地方法院檢
察署（下稱臺北地檢署）檢察官於100年10月7日以100年度偵字第1593號為不起訴處分。上訴人不服提出再議，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）於100年11月23日以100年度上聲議字第8336號駁回在案（原審卷一第189至191頁、第194至196頁）。
㈧本件嗣經委託鑑定單位鑑定，並經鑑定單位於101年10月26
日函覆鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，原審卷二第63頁，系爭鑑定報告外放）。
五、兩造爭執事項：上訴人提起上訴後，以系爭建物已經原法院民事執行處以1,228萬元拍定，乃扣除該1,228萬元，及原審命被上訴人連帶給付之7萬7,440元，先位請求：㈠依民法第92條、第179條、第184條第1項後段規定，被上訴人應連帶給付464萬2,560元本息；㈡依民法第359條規定解除系爭契約，並依同法第259條、第260條、第354條第1項及第359條前段規定，被上訴人應連帶給付464萬2,560元本息；㈢依消保法第51條規定，被上訴人應連帶給付1倍之懲罰性損害賠償515萬元，僅請求492萬2,560元本息，並就上開之請求權擇一為有利於上訴人之判決；另備位依民法第359條規定請求被上訴人連帶給付減少價金462萬2,560元，暨依民法第227條第2項規定請求被上訴人連帶賠償支出之玻璃遮光罩裝置費30萬元，合計492萬2,560元（見上訴人103年1月2日言詞辯論意旨狀，本院卷第141至163頁），爰依上訴人主張之先、備位請求權基礎，分別述之如下：
㈠上訴人依民法第92條、第179條、第184條第1項後段規定請求被上訴人連帶給付464萬2,560元本息部分：
⒈按「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示。」民法第92條第1項前段定有明文。所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示之謂，又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院56年台上字第3380號、44年台上字第75號判例意旨參照）。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第184條第1項亦有明文。
⒉上訴人主張：被上訴人明知系爭建物有違法增建情形，竟以
系爭廣告及帶看系爭建物方式，將違建之湯屋浴室作為系爭建物使用之重要特徵，並藉以表彰系爭建物品質與價值之主要性質，惟對於該湯屋浴室係屬違建而有隨時被舉報拆除之情事，故意隱匿未告知上訴人，致上訴人誤認湯屋浴室可合法使用，被上訴人上開行為，已屬民法第92條所定之詐欺行為，上訴人得撤銷此一被詐欺之意思表示，該意思表示既經撤銷，系爭契約自始歸於消滅，被上訴人取得買賣價金即屬無法律上原因，上訴人得依民法第179條規定請求被上訴人連帶返還相當於買賣價金1,700萬元之不當得利。再者，被上訴人上開之詐欺行為，亦同時構成侵權行為，上訴人自得依民法第184條第1項後段向被上訴人請求連帶賠償上開金額，惟因系爭建物業經原法院民事執行處於101年間拍賣並拍定予訴外人 林明興 ，上訴人因此取得拍賣價款1,228萬元，是上訴人應依民法第182條返還所受利益1,228萬元，爰以此債務與上開之1,700萬元債權抵銷，則被上訴人應連帶返還之買賣價金總額為472萬元（計算式：1,700萬元－1,228萬元＝472萬元)。又原審已判命被上訴人應連帶給付上訴人7萬7,440元，為此被上訴人應再連帶給付上訴人464萬2,560元（計算式：472萬元－7萬7,440元＝464萬2,560元）本息等語。惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
⒊經查：
⑴有關系爭建物之違建部分，依都發局於99年9月29日北市都
建字第00000000000、00000000000號查報處分函所載，係系爭建物後院之法定空地、陽台，及圍牆上方，此有上開函文所附之違建認定範圍圖暨照片可憑（原審卷一第79至85頁），另依系爭鑑定報告之鑑定結果，系爭建物交屋現況確曾有「木作加高圍牆、水泥外牆外推、陽台增建湯屋浴室」之增建情形，系爭建物其中之25號1樓違建範圍為雨遮、陽台與圍牆之木、金屬造等材料乙層，高約3.7m、長度約6.7m、面積約5.6㎡；其中27號1樓違建範圍則為雨遮、陽台與圍牆之木、金屬造等材料乙層，高約3.7m、長度約10.7m、面積約
1.8㎡，有系爭鑑定報告可憑（詳系爭鑑定報告第3頁第八項第㈠款、第6頁第九項第㈠款），是被上訴人交付之系爭建物確存有上開違建情形應堪認定。又上訴人曾於99年9月27日與銘冠富公司簽訂工程承攬合約書，約定由銘冠富公司於系爭建物後院之法定空地上，興建一ST骨架之LOW-e雙中空複層玻璃屋（下稱系爭玻璃雨遮工程），亦有該工程合約書可按（原審卷一第219至221頁）。嗣系爭玻璃雨遮工程尚未完成之不鏽鋼鐵件等，於建管處至系爭建物拆除違建時，亦認定係屬違建併同拆除等情，亦有建管處99年11月23日拆除違建照片可憑（原審卷一第146、148頁）。準此，系爭建物被拆除之違建範圍係除前揭被上訴人交付之「木作加高圍牆、水泥外牆外推，及陽台增建湯屋浴室」外，尚包括系爭玻璃雨遮工程尚未完成之不鏽鋼鐵件等，亦堪認定。
⑵被上訴人交付之系爭建物有「木作加高圍牆、水泥外牆外推
、陽台增建湯屋浴室」之違建情形，已如上述。其中，水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室部分，依系爭鑑定報告第八項第㈢款第1、2之分別載有：「雨遮部分之違建，係位於鑑定標的物之後院，且屬原有外牆拆除外推至法定空地之實質違建……。」、「陽台湯屋部分之違建，依行政院公平交易委員會100年7月6日公處字第100117號處分書理由二－㈢段記載：……系爭建案所設『湯屋』，乃位於各戶陽台之位置……系爭建案乃於94年獲有建造執照，所設『湯屋』乃係於陽台女兒牆上方加窗並於陽台設置浴池，原有外牆未拆除……。」等語（系爭鑑定報告第4至5頁），再參以系爭契約附件所附之一層平面圖（原審卷一第45、68頁）所載陽台、雨遮位置，及被上訴人於臺北市政府消費者保護官協商消費爭議紀錄所提之交屋現況照片、拆除後照片（原審卷一第250至254頁），暨上訴人提出之臺北市政府拆除大隊執行拆除之現場照片（原審卷一第255至262頁）交互以觀，堪認「水泥外牆外推」之違建，係由原雨遮位置外牆拆除外推至法定空地，陽台增建湯屋浴室係於原陽台位置經加窗，增設浴池等原地改建而成，是系爭建物違建之「水泥外牆外推」及「陽台增建湯屋浴室」部分，核屬系爭建物之雨遮及陽台部分，且係系爭建物交屋時之現況。
⑶依系爭契約第16條第6款載有：「……各戶陽台或雨遮部分
，乙方（即被上訴人）為求整體外觀之整齊美觀及空間使用之便利，於各戶陽台統一安裝鋁窗及雨遮處設置欄杆贈予甲方（即上訴人），並依乙方施作後之現況交屋。為此甲方不得本於建造執照核准圖面不完全相符對乙方為任何請求或主張；若因建管單位查報而拆除或罰款，概與乙方無涉，甲方不得為此要求乙方復原或損害賠償等之請求，特此切結。」等語，上訴人並於該條款之後，及系爭契約所附一層平面圖記載「約定專有」處，簽名蓋章（原審卷一第42、45、65、68頁），且於99年8月20日簽立2份「交屋同意書」，記載：
「本人許躍鐘（即上訴人）同意永登建設股份有限公司依房屋現況點交與本人裝修使用。」（系爭鑑定報告第92、107頁），暨簽認載有：「本一樓買賣價款並不包含一樓後院（約定專用）部份，永登建設股份有限公司並無因此提高買賣價款，故永登建設股份有限公司不負任何法律責任；一樓後院（約定專用）為針對管委會不得做任何變更或收益，永登建設不負任何後續法律責任。」等語之協議書（系爭鑑定報告第93、108頁），嗣於同年9月28日完成交屋點交，有現場點交單及交屋點交表可按（本院卷第117至120頁），可知上訴人對於被上訴人於交屋時所交付系爭建物陽台及雨遮之現況，與核准之建造執照不符，且如經建管單位查報拆除，均不得再向被上訴人主張恢復原狀、損害賠償等情，於系爭建物交付時均已知悉甚明。
⑷另上訴人對被上訴人提出詐欺告訴，業經臺北地檢署檢察官
於100年10月7日以100年度偵字第1593號為不起訴處分。上訴人不服提出再議，復經高檢署於100年11月23日以100年度上聲議字第8336號駁回在案，亦詳如兩造不爭執事項㈦所載，此外，上訴人復未就其主張遭被上訴人詐欺而為表示之有利事實，未加以舉證以實其說。從而，依上說明，自難認被上訴人有使上訴人陷於錯誤，故意隱瞞系爭建物上開違建情事之詐欺行為。是以，上訴人依民法第92條第1項前段規定撤銷簽訂契約之意思表示，並依同法第179條規定，請求被上訴人連帶給付上開金額，於法未合，尚難准許。
⑸至上訴人另依民法第184條第1項後段向被上訴人請求連帶給
付部分，因被上訴人並無使上訴人陷於錯誤，故意隱瞞系爭建物上開違建情事之詐欺行為，已如前述，自與民法第184條第1項後段規定之侵權行為要件不符，是上訴人此部分之主張，自屬無據。
㈡上訴人主張依民法第359條規定解除系爭契約，並依同法第
259條、第260條、第354條第1項及第359條前段規定，請求被上訴人連帶給付464萬2,560元本息部分：
⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第354條第1項、第359條、第259條第1項前段、第260條分別定有明文。又民法第359條所稱之瑕疵於買受人所生之損害與解除對出賣人所生之損害，有失平衡者，即不得解除契約（最高法院97年台上字第739號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：系爭廣告標榜一屋一湯，依消保法第22條規定
，系爭廣告及系爭建物之湯屋使用應為系爭契約一部之預定效用，系爭建物1樓後院約定專有，該湯屋既已遭拆除無法供上訴人合法使用，系爭建物已不能達到系爭契約預定效用，構成不能補正之嚴重瑕疵，上訴人自得依民法第359條規定，解除系爭契約，並依民法第259條、第260條、第354條第1項及第359條前段規定，請求被上訴人連帶給付464萬2,560元本息等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
⒊經查：如上所述，被上訴人交付之系爭建物有「木作加高圍
牆、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室」等違建，經拆除後固有喪失其原訂使用之效，應認係系爭建物之瑕疵無疑，被上訴人固應負瑕疵擔保責任，然就被拆除之木作加高圍牆部分，其下方尚有圍牆可供使用（原審卷一第255至256頁），而水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室部分，上訴人尚得於雨遮及陽台位置，依核准之使用執照所附設計圖，建造符合建築法規之構造物以為合法之使用空間，並非經拆除該違建物後即喪失合法完成移轉登記之不動產所有權空間及不得為合法使用之目的，又依系爭契約附件之一層平面圖以觀（原審卷一第45、70頁），系爭建物尚配置有衛生設備之浴廁，是違建之湯屋浴室被拆除亦未影響上訴人使用衛生設備之生活機能，且依系爭鑑定報告所載，上開違建遭拆除後，系爭建物因此減損之價值，其中25號1樓為14萬8,655元，27號1樓為16萬8,015元（系爭鑑定報告第7頁）。準此，本院爰審酌系爭建物雖有前揭違建遭拆除之瑕疵，然上訴人仍得於合法範圍內使用系爭建物，該項瑕疵對上訴人日常生活機能之影響非屬重大，且系爭建物因之減損之價值占系爭建物之總價值尚不及2%（計算式：【14萬8,655元+16萬8,015元=31萬6,670元】÷1,700萬元=約0.0186）等情，認上訴人所受不利益之損害，與解除系爭契約對被上訴人所生損害，有失平衡，是上訴人自不得依民法第359條規定解除系爭契約（至於上訴人得請求減少價金，及得減少之價金為何，詳後開㈣之說明），從而，上訴人並依民法第259條、第260條、第354條第1項及第359條前段規定，請求被上訴人連帶給付464萬2,560元本息，亦無理由。
㈢上訴人依消保法第51條規定，請求被上訴人應連帶給付1倍
之懲罰性損害賠償515萬元，僅請求492萬2,560元本息部分：
⒈按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，
於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」、「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。」消保法第7條、第22條、第51條定有明文。又按消費者保護法第51條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。本條所謂「依本法所提之訴訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者即屬之。提供服務之企業經營者，如違反消費者保護法第7條第1項或第2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，此觀同條第3項之規定自明（最高法院101年台上字第744號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：公平會已於100年7月6日以公處字第100117號
處分書認定永登公司廣告不實並對永登公司作成核處50萬元罰鍰之決定。上訴人係因信賴系爭廣告而認陽台增建湯屋浴室可供合法使用而購買。茲上訴人以1,700萬元之價格購入僅有1,185萬元價值之房屋，其間差額515萬元之損害（計算方式詳如後開㈣之⒉所述），上訴人自得依消保法第51條規定，請求被上訴人連帶賠償1倍之懲罰性賠償金，並僅就其中之492萬2,560元為請求等語。惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
⒊經查：永登公司銷售系爭建案，於系爭廣告表示「一戶一湯
」及實品湯屋照片，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，業經公平會於100年7月6日以公處字第100117號處分書處分永登公司應停止違法廣告之行為及處罰鍰50萬元等情，有公平會之處分書可憑（原審卷一第90至95頁）。而上訴人提起本件訴訟，係以上訴人（即消費者）與被上訴人（即企業經營者）間，就系爭建物所生爭議，依消保法第22條、第7條規定提起，又上訴人係因系爭廣告不實，而買受系爭建物，且系爭建物之上揭違建情形，不免影響系爭建物之結構及上訴人居住之安全，並使上訴人因之受有7萬7,440元減損價值之損害（詳後開㈣所述），核與上開規定相符，被上訴人所辯，應不可採。從而，上訴人自得請求被上訴人連帶賠償1倍懲罰性賠償金額，即7萬7,440元，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
㈣上訴人依民法第359條規定請求被上訴人連帶給付減少價金
462萬2,560元，暨依民法第227條第2項規定請求被上訴人連帶賠償支出之玻璃遮光罩裝置費30萬元，合計492萬2,560元部分：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。
⒉上訴人主張：系爭建物於101年1月間經原法院民事執行處進
行拍賣，由拍定人以1,228萬元拍定，其中拍賣款包含由上訴人於法定空地上興建之未保存登記建物，扣除此一未保存登記建物之價金43萬元，系爭建物之價值僅有1,185萬元（計算式：1,228萬元－43萬元＝1,185萬元），被上訴人竟以1,700萬元價款賣予上訴人，是被上訴人至少應連帶再給付上訴人507萬2,560元（計算式：1,700萬元－1,185萬元－7萬7,440元＝507萬2,560元)，上訴人僅請求其中之462萬2,560元。又上訴人因信賴被上訴人之告知，將1樓後院之法定空地納入專有使用範圍，因此與被上訴人引薦之銘冠富公司簽訂系爭玻璃雨遮工程，計支出玻璃遮光罩裝置費30萬元，惟竟於99年11月間遭拆除，依民法第227條第2項規定，被上訴人應就上開費用負損害賠償責任等語。惟為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。
⒊經查：
⑴有關上訴人依民法第359條規定請求減少價金之金額，經原
法院判決被上訴人應連帶給付上訴人7萬7,440元本息，未據被上訴人聲明不服，就此部分，已告確定，合先敘明。
⑵依上開㈠之⒊⑴至⑶之說明，被上訴人交屋時所交付系爭建
物之陽台及雨遮，與核准之建造執照雖有不符，惟上訴人對於該陽台及雨遮違建如經建管單位查報拆除，同意不向被上訴人主張恢復原狀及損害賠償，且系爭建物之「水泥外牆外推」及「陽台增建湯屋浴室」部分，分別係系爭建物之雨遮及陽台交屋時之現況，是上訴人自不得就「水泥外牆外推」及「陽台增建湯屋浴室」等違建物減少之價金或損害賠償，向被上訴人請求負連帶給付之責。至系爭建物之「木作加高圍牆」違建部分，依都發局於99年9月29日北市都建字第00000000000、00000000000號查報處分函所附附圖（原審卷一第80、83頁），違建位置於「其他」一項記載係位於圍牆上方，圖上附記下方磚造圍牆係合法圍牆等語，且由上訴人提出之臺北市政府拆除大隊執行拆除之現場照片（原審卷一第255至256頁），拆除之木作加高圍牆係位於圍牆上方，並非位於系爭建物之雨遮或陽台位置，非屬系爭契約第16條第6款所約定上訴人不得向被上訴人請求之範疇（原審卷一第42、65頁），自無該條款約定之適用，是上訴人就系爭建物此部分之瑕疵，自得依民法第359條規定請求減少價金。又該「木作加高圍牆」之違建，經拆除後致系爭建物減少之價值，依鑑定報告書之計算，系爭建物其中之25號1樓、27號1樓之「木作加高圍牆」金額，分別為2萬4,000元、4萬元，加計零星整修、廢料清理及運什費及利潤、稅捐及管理費等工項金額，分別為「木作加高圍牆」費用之8%、3%及10%之比例（詳系爭鑑定報告第141、142頁），核算「木作加高圍牆」違建拆除後，系爭建物之減少價值金額應為7萬7,440元（計算式：【2萬4,000元＋4萬元】×【1＋8%＋3%＋10%】＝7萬7,440元），從而，上訴人得依民法第359條第1項規定，請求減少價金之金額為7萬7,440元，原審已判命被上訴人連帶給付，是上訴人請求被上訴人再連帶給付462萬2,560元，依法無據，要難准許。
⑶上訴人另依民法第227條第2項規定，請求被上訴人就上開玻
璃遮光罩裝置費30萬元負損害賠償之責，惟上開被拆除之不鏽鋼鐵件係位於系爭建物1樓後院之約定專用範圍，此為上訴人所不爭執（本院卷第153頁），而該約定專用部分，依系爭契約第7條之約定，僅係約定「使用權」歸1樓後院之住戶即上訴人無償永久管理使用等語（原審卷一第38、61頁），非謂上訴人得於上開約定專用部分搭建違建之系爭玻璃雨遮工程，況依上開㈠⒊⑶之協議書所載，就該1樓後院約定專用部分，永登公司不負任何之法律責任等語（系爭鑑定報告第93、108頁），難認系爭玻璃雨遮工程遭查報拆除，係屬可歸責於被上訴人之事由所致，是上訴人此部分之請求，核與民法第227條規定不合，仍屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依消保法第51條規定請求被上訴人再連帶賠償1倍懲罰性賠償金額，即7萬7,440元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月20日（原審卷一第103頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊、防禦方法，經斟酌後均認為不足以影響本件之判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國103年4月2日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官李芳南法官陳邦豪正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國103年4月2日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。