裁判字號：臺灣臺北地方法院100年建字第261號民事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：解除契約等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度建字第261號原告 許躍鐘 訴訟代理人 駱怡雯 律師被告 永登 建設股份有限公司兼法定代理人 許英明 上列當事人請求解除契約等事件，本院於中華民國101年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟肆佰肆拾元，及自民國一百年八月二十日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣柒萬柒仟肆佰肆拾元為擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。
查本件依兩造簽訂之兩份買賣契約書（下稱系爭契約）第19條皆約定：本契約如有未盡事項，悉遵有關法令或善良習慣行之。如有爭議涉訟時，雙方同意以台北地方法院為第一審管轄法院等語，是本院有管轄權，先予敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同ㄧ、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，原告起訴時本於民法第179條、第182條第2項、第259條第1項第1款及第2款規定，請求被告等負買賣價金返還責任、被告許英明負附表二（詳本院卷㈠第14頁）所示本票之返還責任；本於民法第184條規定，請求被告永登建設股份有限公司（下稱永登公司）負損害賠償責任，並依民法第28條、第213條第1項及第2項，以及公司法第23條第2項規定，請求被告等負附表一（詳本院卷㈠第13頁）所示各筆買賣價金付款日起之利息連帶損害賠償責任，原聲明第1項原係請求被告等應連帶給付新台幣（下同）1720萬元，及自附表一所示各筆金額付款日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，第2項原係請求被告許英明應返還如附表二所示之本票。復於民國100年11月16日民事補充理由狀（一），更正訴之聲明（見本院卷㈠第164-176頁），追加變更依民法第259條、第354條第1項、第359條第1項前段、第179條、第184條第1項後段規定，請求被告永登公司負買賣價金及法定遲延利息連帶返還責任；本於民法第227條、第260條第1項規定，請求被告永登公司負債務不履行之損害賠償責任；本於民法第23條2項規定，請求被告等連帶負返還買賣價金及法定遲延利息責任及債務不履行之損害賠償責任，更正聲明第1項：被告等應連帶返還1700萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，第2項聲明：被告等應連帶給付損害賠償64萬1585元，及自本書狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。再於101年5月11日民事辯論意旨狀（見本院卷㈡第8-26頁），為前述相同之訴之聲明，追加變更依民法第259條、第354條第1項、第359條第1項前段、民法第179條、第184條第1項後段規定，請求被告等負買賣價金及法定遲延利息返還責任；本於民法第227條、第260條第1項規定，請求被告等負債務不履行之損害賠償責任；本於公司法第23條第2項規定，被告等應負買賣價金及法定遲延利息、損害賠償連帶責任。末於本件委託台北市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定函覆後，原告於101年11月14日民事變更追加暨補充理由狀，更正訴之聲明第2項（見本院卷㈡第77-83頁），追加變更依民法第227條、第260條第1項，
公司法第23條第2項，及消費者保護法（下稱消保法）第
51條規定規定，請求被告等負債務不履行之損害賠償及懲罰性違約金等連帶損害賠償責任，更正聲明第2項：被告等應連帶給付損害賠償219萬1595元，及自本書狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。查原告上開訴之變更，請求之基礎事實與原告起訴請求之事實核屬同一，揆諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，原告所為訴之變更，亦無不合，應予准許，附此敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告許英明係被告永登公司之負責人，被告永登公司前於97年間於臺北市○○區○○街新建「TOWNHOUSE」建案(下稱系爭建案)，且於取得使用執照後，將該建案其中位於臺北市○○區○○街○○巷○○號1樓及27號1樓兩建築物（下稱系爭建物）之陽台、水泥外牆，外推加高木作圍牆及增建湯屋浴室。經舉發，台北市政府都市發展局（下稱主管單位）於97年8月15日以系爭建物之湯屋浴室係核發使用執照後所新建，列為違章建築，並要求被告永登公司自行拆除，被告永登公司遂自行拆除完畢。嗣被告等復於系爭建物前遭拆除之湯屋浴室位置，再度增建湯屋浴室，並對外以標榜一戶一湯特色宣傳銷售。其依宣傳廣告至系爭建案所在地點，經被告許英明帶看系爭建物、交付廣告傳單，及保證系爭建物具有廣告傳單所載內容及一戶一湯屋特色，遂於99年7月19日與被告等簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），買賣價金共計1700萬元，其中約定1200萬元給付予被告永登公司，餘款500萬元約定由其分10期無息支付予被告許英明，並開立附表二所示總面額為500萬元之本票數紙予被告許英明收執，並於99年9月15日完成系爭建物之所有權登記。嗣主管單位於99年9月29日來函通知系爭建物之湯屋，業經主管單位於97年8月15日查報係屬違章建築及拆除完畢，然現今違反規定重建並經舉發查報，要求其自行拆除，其旋通知辦理辦理房屋貸款之安泰商業銀行暫緩付款，被告永登公司即委請律師於99年10月21日函知願溝通協調，惟被告等嗣後拒不聯繫，致伊所有系爭建物之湯屋於99年11月間遭臺北市建築管理處拆除，致系爭建物露出一個大空洞無法居住。經其分別向行政院公平交易委員會（下稱公平會）、臺北市政府消費者保護官，檢舉廣告不實、申訴請求解除契約及返還價金，公平會遂於100年7月6日認定被告永登公司廣告不實及處以50萬元罰鍰。
(二)被告永登公司之廣告傳單標榜一屋一湯，與被告許英明帶看系爭建物現場確實設置湯屋相符，足使其產生系爭建物設有湯屋供合法使用之認知。依消保法第22條規定，該廣告傳單及系爭建物之湯屋使用應為系爭契約一部之預定效用；復依系爭契約第7條第1項約定1樓後院為約定專有、第11條第3項約定以現況交屋，是系爭建物交付時，1樓後院位置設置有湯屋，據此，其購買之系爭建物之湯屋遭主管單位拆除，致無法達系爭契約預定泡湯效用及使用面積不足瑕疵，及係屬無法補正之嚴重瑕疵，自得依民法第359條規定解除系爭契約。依民法第259條規定，請求被告等應返還買賣價金1700萬元及法定遲延利息。
(三)又被告等明知系爭建物存有陽台、水泥外牆外推加高木作圍牆及違法增建湯屋，存有隨時經舉報拆除之虞，惟隱匿前揭等情，於廣告傳單及現場帶其看屋過程，將湯屋作為系爭建物使用之重要品質及價值特徵，致其陷於信賴系爭建物具有一戶一湯屋之品質及得為合法使用性之錯誤，其亦得依民法第92條規定撤銷簽訂系爭契約過程被詐欺之意思表示。是依民法第179條規定請求返還買賣價金1700萬元及法定遲延利息；該詐欺行為致其買受與實際狀況不符之價金支出損害，另依民法第184條第1項後段規定請求被告等給付返還買賣價金1700萬元及法定遲延利息。
(四)另被告等依約交付之系爭建物之湯屋無法合法使用及經主管單位拆除，自屬可歸責於被告等無法依系爭契約交付符合債之本旨之系爭建物之事由，是其得依民法第226條第1項、第227條規定，請求被告等支付取得系爭建物產權過程支付之買賣契稅、規稅費及代書費計8萬5930元，銀行貸款手續費5000元，銀行貸款利息25萬0655元，玻璃遮光罩裝置費用30萬元，及本件嗣委託鑑定單位鑑定遭拆除之系爭建物兩戶「木作加高圍牆及湯屋」減損價值14萬8655元、16萬8015元，上述費用合計95萬8255元；復得依消保法第51條規定，請求上述費用兩倍以為懲罰性違約金，核算懲罰性違約金應為191萬6510元，總計前揭賠償金額應為219萬1595元。
(五)縱認其不得請求解除契約，惟系爭建物之湯屋使用既為系爭建物重要性質及特徵，然其無法合法使用及經拆除，是其購入系爭建物即無此價值具有瑕疵，是依系爭建物位置之房屋平均單價每坪70萬元，其買受之系爭建物兩戶建坪分別為
14.07平方公尺、14.51平方公尺計算，核算系爭建物實際總價值應為602萬元，伊得依民法第359條規定請求減少系爭建物之價金至602萬元，並請求被告等返還1098萬元。
(六)再者，被告等既為系爭契約之共同出賣人，被告等應負本件瑕疵擔保及債務不履行之責任外，被告許英明為被告永登公司之負責人，且帶原告看屋係屬執行業務，而其詐欺行為經撤銷意思表示及解除契約後，應依前述民法第184條第1項後段規定負返還買賣價金1700萬元及法定遲延利息侵權行為之賠償責任，依民法第28條、公司法第23條第2項規定，被告永登公司自應與被告許英明負連帶損害賠償之責，故被告等自應就本件返還買賣價金1700萬元及法定遲延利息，以及債務不履行之損害賠償219萬1595元，以及縱認不得解除契約而應返還買賣價金1098萬元，負連帶責任為是。
(七)並聲明：⑴被告等應連帶返還1700萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(2)被告等應連帶給付損害賠償219萬1595元，及自本書狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准予假執行。
二、被告抗辯則以：
(一)系爭建案僅B、C兩棟之2樓至6樓共10戶設有泡湯浴池，其餘包含系爭建物之10戶並未規劃設置泡湯浴池，是並無原告主張系爭建物於興建、銷售及交屋時，設置有湯屋浴室之情；次被告許英明帶看系爭建物時未保證系爭建物具備湯屋浴室；復系爭契約內容並未約定系爭建物應配備湯屋浴室，且系爭契約第11條第3項係約定現況交屋，則原告要求系爭建物應具備未設置之湯屋浴室，自無理由，故系爭建物不因未設置湯屋浴室而有不符系爭契約預定效用之問題。
(二)另系爭建案業於97年4月24日建築完成，係屬先建後售之實屋買賣類型，並非預售屋，經原告參觀系爭建物，原告嗣於98年12月11日第1次下訂系爭建物之25號1樓部分及退訂，復於99年6月20日下訂系爭建物、99年7月19日簽訂系爭契約，上述期間原告亦曾數次前往看屋，難認原告不知系爭建物無湯屋浴室設置乙情，從而，自無伊陷原告於錯誤致生詐欺之問題。
(三)又交付原告之系爭建物，僅於陽台加窗，且未拆除原有外牆，依台北市違章建築處理規則（下稱北市違章處理規則）第10條規定，僅需列管，無查報拆除之虞；惟本件係因原告買受後擬於後院興建大型違章建築物，並拆除施作之雨遮位置之採光玻璃屋及係屬原有外牆之陽台淋浴間內門及隔間玻璃門，並無適用前揭規則第10條規定，經舉報後，主管單位遂於99年11月23日研判係屬施工中違建，並依北市違章處理規則第23條規定即時強制拆除該施作部分及原告未完成之違章建築物，是原告買受之系爭建物於99年間遭主管單位拆除乙情，係因原告自行興建大型違建所致，與其無涉。況原告嗣於100年間復於同位置自行興建違建物竣工及使用，是原告以系爭建物存有違建之瑕疵為由，要求解除契約、減少價金及損害賠償，並無理由。
(四)系爭建物包含陽台與雨遮處之現況，與建造執照核准圖不符之部分業已明確告知原告，並簽訂系爭契約、依現況交屋完畢，是依系爭契約第16條第6項約定：各戶陽台或雨遮部分，乙方（即被告）為求整體外觀之整齊美觀及空間使用之便利，於各戶陽台統一安裝鋁窗及雨遮處設置欄杆贈予甲方（即原告），並依乙方施作後之現況交屋。為此甲方不得本於建造執照核准圖面不完全相符對乙方為任何請求或主張；若因建管單位查報而拆除或罰款，概與乙方無涉，甲方不得為此要求乙方復原或損害賠償等請求等語，是系爭建物之陽台與雨遮部分，縱有與建造執照核准圖說不符，或遭主管單位查報拆除或罰款，皆與其無涉，原告亦不得以此為由主張解除契約、減少價金或損害賠償。
(五)系爭建物之買賣價金1700萬元，扣除系爭契約第2條約定2個汽車停車位價款300萬元，實際房屋價格應為1400萬元，是依系爭契約第1條第1項第3款約定之建物總面積合計60.49平方公尺，換算坪數為18.298坪計算，核算實際買賣交易單價約為每坪76萬5110元，相較原告提出之舊屋價格每坪70萬元，並無過高，是原告僅以系爭建物未具備湯屋浴室特徵，要求買賣價金減至602萬元，顯無理由。
(六)縱認系爭契約應予解除，然因原告僅開立總價值500萬元之本票數紙，尚未給付餘款500萬元，是原告自不得要求退還該500萬元本票。
(七)並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)系爭建物之後院法定空地、陽台位置，曾於97年8月15日經主管單位查報增建違建物及要求拆除，被告等遂分別於97年8月22日及同年月25日拆除及申報結案（見本院卷㈠，原證1-2，第15-27頁）。
(二)原告前於98年12月11日向被告等訂購系爭建物之25號1樓部分，經退訂後，原告復於99年6月20日訂購系爭建物25號1樓及27號1樓全部（見本院卷㈠，被証3-4，第140-141頁）。
(三)兩造於99年7月19日簽訂系爭契約，約定由原告承購系爭建物，買賣價金分別為共850萬元，合計1700萬元（見本院卷㈠，原證4、原證5，第35-77頁）。
(四)原告業依約給付1200萬元予被告永登公司，餘款500萬元部分，兩造約定原告分10期無息支付予被告許英明，並同時開立附表二所示總面額為500萬元之本票數紙予被告許英明收執（見本院卷㈠，附表1、附表2，第13-14頁）。
(五)原告業於99年9月27日與訴外人銘冠富工程有限公司（下稱銘冠公司）簽定工程承攬合約書，約定由銘冠公司於系爭建物後院之法定空地，興建一ST骨架之LOW-e雙中空複層玻璃屋（下稱玻璃雨遮工程）。嗣因主管單位於99年9月29日北市都建字第00000000000號、00000000000號查報處分函，通知原告所有之系爭建物後院之法定空地、陽台、圍牆上方，業經主管單位於97年8月15日查報係屬違章建築及拆除結案，然原告現違反規定增建新違建，要求原告自行拆除。臺北市建築管理處限期原告分別應於99年11月8日、同年月18日自行拆除完畢，逾期將於限期之次日執行拆除。前揭系爭建物後院增建之新違建，包含未完成之玻璃雨遮工程，業經臺北市政府於99年11月間拆除完畢（見本院卷㈠，原證23，第219-212頁；原證7-8，第79-85頁；被證5，第142-148頁；原證10-11，第88-89頁；原證30，第255-262頁）。
(六)原告就前揭主管單位於99年9月29日北市都建字第00000000000號、00000000000號查報通知不服向臺北市政府訴願審議委員會（下稱訴願審議會）於99年10月14日提出訴願，訴願過程，經主管單位重新審查後，臺北市建築管理處及主管單位分別以99年12月30日北市都建字查第00000000000號函文、100年2月15日北市都建字第000000000號函文，以原告陳述該違建係建商搭蓋及系爭建物尚未經兩造完成點交，故以原告為違建所有人查報，有欠允當，撤銷前揭99年9月29日北市都建字第00000000000號及00000000000號查報處分，訴願審議遂於100年3月9日以府訴字第00000000000號訴願決定書，以原處分業經撤銷判斷不予受理（見本院卷㈠，原證18-19，第208-209頁；原證20，第210頁）。
(七)公平會於100年7月6日公參字第00000000000號檢送公處字第100117號處分書函文，就被告永登公司銷售系爭建案設有廣告不實致違反公平交易法第21條規定，處分停止違法廣告之行為及罰鍰50萬元（見本院卷㈠，原證11，第210頁）。
(八)原告業對被告等提出詐欺告訴，經本院檢察署檢察官於100年10月31日以100年度偵字第1593號作出不起訴處分書，認定不起訴。原告不服提出再議，經臺灣高等法院檢察署於100年11月30日以100年度上聲議字第8336號駁回在案（見本院卷㈠，被証8，第189-191頁；第194-196頁）。
(九)本件嗣經委託鑑定單位鑑定，並經鑑定單位於101年10月26日函覆鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）（見本院卷㈡，第63頁，系爭鑑定報告外放）。
四、得心證之理由：本件原告主張被告等明知系爭建物之湯屋係屬違建，於廣告傳單以湯屋浴室宣傳，並保證具有該湯屋浴室設置，致陷原告於錯誤而為訂約，且該湯屋暨經拆除而不具契約預定效用，自得撤銷該意思表示及解除契約，要求返還買賣價金及損害賠償，並否認99年11月間拆除之違建物係原告所增建等語。被告等則否認系爭建物自始未設置湯屋為原告所明知，原告主張之湯屋係淋浴室，且系爭契約未約定及被告等皆未承諾交付之系爭建物具備湯屋，是無詐欺及給付買賣瑕疵物之爭議；次主張本件拆除乙案係原告搭建違建物所致，非可歸責被告；復兩造業約定就被告施作之陽台及雨遮部分倘遭拆除，原告不得據以主張解除契約、減少價金或損害賠償，是本件原告不得因被告施作之陽台及雨遮部分遭拆除要求解除契約、減少價金或損害賠償；又縱認原告得請求減少價金，其主張減少返還之1098萬元並不合理云云，並以前詞置辯。
是本件所應審究者闕為：（一）原告買受之系爭建物是否設置有湯屋？主管單位於99年間拆除之違建物為何？違建物係何人所建？（二）原告買受之系爭建物是否應具備湯屋浴室？若是，原告主張依民法第359條或第92條規定解除契約，是否有理由？若是，原告依民法第259條規定，或第179條、第184條第1項後段規定規定，請求返還買賣價金1700萬元及法定遲延利息，是否有理由？（三）被告得否依系爭契約第16條第6項約定，主張原告不得解除契約、返還買賣價金、損害賠償或懲罰性違約金等？若否，原告依民法第226條第1項、第227條規定，請求被告等支付取得系爭建物產權過程支付之買賣契稅、規稅費及代書費，銀行貸款手續費，銀行貸款利息，玻璃遮光罩裝置費用，木作加高圍牆及湯屋減損價值等損害賠償費用，以及依消保法第51條規定，請求懲罰性違約金，是否有理由？若是，得請求之合理損害賠償、懲罰性違約金，應為若干？本院審酌如下：
(一)被告交付之系爭建物確實存有違法增建之木作加高圍牆、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室；主管單位拆除之違建物係包含被告建造之木作加高圍牆、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室，以及原告未完成之玻璃雨遮工程之不鏽鋼鐵件：
⒈系爭建物有「木作加高圍牆、水泥外牆外推、陽台增建湯屋
浴室」之增建爭議，其中25號1樓違建為雨遮、陽台與圍牆之木、金屬造等材料乙層，高約3.7m、長度約6.7m、面積約
5.6m2；27號1樓違建為雨遮、陽台與圍牆之木、金屬造等材料乙層，高約3.7m、長度約10.7m、面積約1.8m2等情，有台北市建築師公會之鑑定報告業於第八項第（一）款、系爭鑑定報告第九項第（一）款外放可參，另有主管單位99年9月29日北市都建字第00000000000號、00000000000號查報通知函文在卷為證，是前揭事實，自堪認定。次參臺北市建築管理處99年12月30日北市都建字查第00000000000號函文，指出前揭查報通知係以新違建查報，復參考系爭建物之交屋照片，系爭建物交屋時確曾有木作加高圍牆、水泥外牆外推、陽台增建湯屋浴室增建情形（詳鑑定報告第3-4、6頁）；另99年12月6日台北市政府消費者保護官協商消費爭議案紀錄，被告永登公司提出之交屋時之陽台照片（見本院卷㈠，原證29，第250-254頁)，以及比對系爭契約附件之一層平面圖（見本院卷㈠，原証4，第45頁；原證5，第70頁）以觀，被告交屋時確實交付木作加高圍牆、水泥外牆外推、陽台增建湯屋浴室之系爭建物，以及被告於另案刑事案件中自承：其只有在25號及27號後面的院子搭建如都發局99年9月29日之兩份違建認定範圍圖所示之違建等語（見本院檢察署100年度偵字第1593號卷㈡，第76頁；本院卷㈠，原證26，第224頁）。準此，系爭建物於交付時，即存有違法增建之木作加高圍牆、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室等情事，以及該等違建物經主管單位以違建物拆除一節，復堪認定。是原告主張被告交付之系爭建物存有木作加高圍牆、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室等違建物，經主管單位拆除完畢等語，應屬可採。
⒉次查，本件既經認定被告交付之系爭建物存有木作加高圍牆
、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室等違建物，並經主管單位拆除完畢，已如前述，又原告未爭執系爭建物交屋後，業委託銘冠公司於系爭建物後院施作玻璃雨遮工程，且玻璃雨遮工程施作過程，嗣經主管單位認定係屬違建物及併同拆除玻璃雨遮工程未完成之不鏽鋼鐵件等情，此有99年11月23日台北市建築管理處違建拆除照片在卷可稽（見本院卷㈠，被證5，第146、148頁），準此，主管單位拆除之違建物係包含被告交付之木作加高圍牆、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室等違建物，以及原告尚未完成之玻璃雨遮工程之不鏽鋼鐵件等情，亦堪認定。是被告辯以主管單位拆除之系爭建物違建物包含原告玻璃雨遮工程未完成之不鏽鋼鐵件等語，亦屬有據。
(二)原告不得解除契約，請求返還買賣價金及其法定遲延利息：⒈按民法第三百五十九條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依
前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。是該瑕疵於買受人所生之損害與解除對出賣人所生之損害，有失平衡者，即不得解除契約。最高法院97年台上第739號裁判要旨可資參照。
⒉系爭被告交付之建物有木作加高圍牆、水泥外牆外推及陽台
增建湯屋浴室等違建物，致遭主管單位拆除之情事，已如前認定。然該木作加高圍牆係作為系爭建物安全隱私及美觀之使用，水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室原係作為室內空間使用便利及衛浴設備使用，經拆除後固有喪失其原訂使用之效，應認屬系爭建物之瑕疵，被告因此應負擔瑕疵擔保之責任一節，不容疑義。然查，就拆除之木作加高圍牆部分，其下方尚有既尚有圍牆得可供使用（見本院卷㈠，原證30，第255-256頁)；就水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室部分，原告尚得於雨遮及陽台位置，依核准之使用執照所附設計圖，建造符合建築法規之構造物以為合法之空間使用，並非經拆除違建物後即喪失合法完成移轉登記之不動產所有權空間及不得再為合法利用，甚且，依前述之系爭契約附件之一層平面圖以觀（見本院卷㈠，原証4，第45頁；原證5，第70頁），系爭建物尚配置有衛生設備之浴廁，是拆除違建之湯屋浴室並未嚴重影響衛生設備之生活機能一節，足堪認定。準此，系爭建物固有前揭違建遭拆除之瑕疵，然原告仍得於合法範圍內構築使用系爭建物，該項瑕疵並不影響原告之生活機能，是其所受不利益之損害，較將來許其解除契約後對被告等致生損害尚微，已堪認定。揆諸前揭最高法院97年台上第739號裁判要旨，原告自不得依民法第359條規定解除契約，至多僅得請求減少價金，得減少之價金為何，如後認定。是原告主張系爭建物存有木作加高圍牆、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室等違建物並遭主管單位拆除之瑕疵，自得依民法第359條規定解除契約，並依民法第259條規定請求返還買賣價金及其法定遲延利息云云，並不足取。
⒊次按，因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷
其意思表示。民法第92條第1項前段固有明文。查原告於99年7月19日簽訂系爭契約時，該契約業已檢附一層平面圖，且於同年8月20日簽認系爭建物之交屋同意書兩份，該交屋同意書業已載明原告同意被告永登公司依房屋「現況點交」予原告裝修使用，並另簽認載明「本一樓買賣價款並不包含一樓後院（約定專用）部份，永登建設股份有限公司並無因此提高價款…；一樓後院(約定專用)為針對管委會不得做任何變更或收益」等語之協議書（見本院檢察署100年度偵字第1593號卷㈠，第58-60頁），嗣於同年9月28日完成交屋點交（見本院檢察署100年度偵字第1593號卷㈠，第61-62頁）；再參以系爭契約第1條第1項第2款記載之主建物面積、附屬建物面積、共同使用部分之持份比例及面積（見本院卷㈠，原證4，第35頁；原證5，第30頁），尚與建物登記第二類謄本登記相符（見本院檢察署100年度偵字第1593號卷㈠，第28、30頁）；且參酌一般約定專用部分係屬公寓大廈共用部分，屬全體區分所有權人所共有，則系爭建物之各區分所有權人，除另有約定外，即應按其共有之應有部分比例使用收益，且應在不違反建築法令等規定前提下，依其設置目的及通常使用方法為之等情，據此，本件原告於簽約後至交屋點交前，尚有1個多月時間對於系爭建物屋況配置，依平面圖進行勘查瞭解、核對購置之合法權利範圍及使用範圍，並同意以現況交屋，堪認原告就購置系爭建物之合法所有權利範圍及使用範圍已作有通常認知及作充足之考量，被告自無故意隱瞞系爭建物之違建物範圍，或將不得變更設置目的及通常使用方法之約定專用部分納入買賣價金，以為謀利等情。準此，本件系爭建物交屋時縱確實存有前㈠、⒈所述之木作加高圍牆、水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室等違建物，以及系爭建物後院係供約定專用，原告不得自行設置玻璃雨遮工程變更其設置目的及通常使用方法，在難認兩造簽訂契約、交屋過程，原告有不能得知前揭違建物及約定專用部分，係非合法建築物或工作物，及該約定專用部分係不得變更設置或通常使用方法，用以自行搭建施作玻璃雨遮工程而為違法建築物或工作物，以及被告存有詐欺之故意之情。準此，原告依民法第92條第1項前段規定撤銷訂約之意思表示並解除契約，與法未合，礙難准許。
⒋至原告提出之系爭建案之廣告傳單標榜一屋一湯，以及嗣經
公平會以廣告不實課處罰鍰，主張被告等有詐欺故意云云。經查，本件既經認定原告就購置系爭建物之合法所有權利範圍及使用範圍已作有通常認知及作充足之考量，以及被告未故意隱瞞系爭建物之違建物範圍，或不得變更設置目的及通常使用方法之約定專用部分納入買賣價金以為謀利為是，已如前述，是原告既明知前揭違建物存在仍經其考量購置並完成交屋，以及被告並無詐欺之故意，足證本件被告等並無詐欺故意致陷原告於錯誤情事存在，是該廣告傳單僅得認係系爭建案誇大致遭公平會課處行政罰鍰，尚無從據以認定被告等有明顯實質之詐欺行為，附此敘明。
(三)被告應連帶給付原告7萬7740元：系爭建物固存有瑕疵，然原告不得請求解除契約，僅得請求減少價金一節已如前述，此時，原告所得請求減少之價金為何，認定如下：
⒈按各戶陽台或雨遮部分，乙方為求整體外觀之整齊美觀及空
間使用之便利，於各戶陽台統一安裝鋁窗及雨遮處設置欄杆贈予甲方，並依乙方施作後之現況交屋。為此甲方不得本於建造執照核准圖面不完全相符對乙方為任何請求或主張；若因建管單位查報而拆除或罰款，概與乙方無涉，甲方不得為此要求乙方復原或損害賠償等之請求，特此切結，系爭契約第16條第6項後段明文約定（見本院卷㈠，原告4-5，第42、65頁）。是被告倘於系爭建物之陽台或雨遮部份，加裝鋁窗或欄杆等其他工程，以致陽台或雨遮於交屋之現況，與核准合法之建造執照核准圖不符，或經主管單位查報違法拆除，原告本不得向被告等主張恢復原狀、損害賠償等。準此，依前揭約定，原告本不得因陽台或雨遮於交屋之現況與核准合法之建造執照核准圖不符，或經主管單位查報違法拆除，向被告等主張恢復原狀、損害賠償等請求；而系爭各違建物之所在位置，其中，水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室部分，依系爭鑑定報告第八項第（三）款第1-2目指出：「雨遮部份之違建，係位於鑑定標的物之後院，且屬原有外牆拆除外推至法定空地之實質違建…。」、「陽台湯屋部分之違建，依行政院公平交易委員會100年7月6日公處字第100117號處分書（附件七）理由二－（三）段記載，系爭建案所設之『湯屋』，乃位於各戶陽台之位置…系爭建案乃於94年獲有建造執照，所設『湯屋』乃係於陽台女兒牆上方加窗並於陽台設置浴池，原有外牆未拆除…。」（見外放證據，第4-5頁），參以系爭契約附件所附之ㄧ層平面圖（見本院卷㈠，原證4-5，第45、70頁）所載陽台、雨遮位置，以及被告等於臺北市政府消費者保護官協商消費爭議紀錄所提之交屋現況圖、拆除後照片（見本院卷㈠，原證29，第251-254頁），以及原告提報之台北市政府拆除大隊執行拆除之現場照片（見本院卷㈠，原證30，第257、260-262頁）交互以觀，堪認本件水泥外牆外推之違建物係由原雨遮位置外推建造，陽台增建湯屋浴室係於原陽台位置經加窗、增設浴池等原地改建而成，是系爭違建之水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室兩部分，分別係屬被告交屋之雨遮及陽台部分，且為交屋時之現況。而依前揭說明，原告自不得據此就該部份向被告等主張水泥外牆外推及陽台增建湯屋浴室等違建物之減少價金或損害賠償。次就木作加高圍牆違建部分：依主管單位於99年9月29日北市都建字第00000000000號、00000000000號查報處分函所附附圖（見本院卷㈠，原證8-9，第80、83頁），違建位置於其他一項記載係位於圍牆上方，圖上附記下方磚造圍牆係合法圍牆等語，且由原告提報之台北市政府拆除大隊執行拆除之現場照片（見本院卷㈠，原證30，第255-256頁），拆除之木作加高圍牆係位於圍牆上方，並非位於被告交屋時之雨遮或陽台現況位置，自無前揭約定之適用，原告就此部分瑕疵，依法自得請求減少價金；該項木作加高圍牆之違建物瑕疵經拆除後致系爭建物減少之價值，經計算，其中25號1樓、27號1樓之「木作加高圍牆」金額分別為2萬4000元、4萬元，加計零星整修、廢料清理及運什費及利潤、稅捐及管理費等工項金額，分別為「木作加高圍牆」費用之8%、3%及10%之比例（詳外放鑑定報告第141、142頁），核算本件「木作加高圍牆」違建拆除後，系爭建物之減少價值金額應為7萬7440元【計算式：（2,4000＋40,000）×(1＋8%＋3%＋10%)＝77,440】，詳該鑑定報告於第九第（二）款鑑定估價結果之附件十。是依前揭說明，原告得依民法第359條第1項但書之規定，請求木作加高圍牆違建物瑕疵之減少價金部分，該項減少價金金額經計算為7萬7440元，則原告之該部份請求固屬有據，惟逾此准許部分之請求，依法無據，難以准許。
⒉末查，被告均為系爭契約之出賣人，有系爭買賣契約在卷為
憑（見本院卷㈠，原證4-5，第35、58頁），復依系爭契約第13條約定，被告對於履約責任應負連帶保證責任（詳本院卷㈠第41、64頁），是原告主張被告應就原告所受前揭瑕疵致減少系爭之建物價值7萬7440元負連帶責任，依法有據，應予准許。
⒊至於原告主張請求被告賠償其取得系爭建物產權過程支付之
買賣契稅、規稅費及代書費，銀行貸款手續費，銀行貸款利息云云。經查，系爭買賣契約既經認定原告不得解除契約，已如前㈡所述，且上開費用係原告承購系爭建物付款過程所生費用，並非因系爭建物存有違建瑕疵致遭拆除所致，是原告自不得依民法第226條第1項、第227條規定請求賠償上開費用。另原告請求之玻璃遮光罩裝置，即原告委託銘冠公司施作玻璃雨遮工程，其搭建未完成之不鏽鋼鐵件支出費用部分云云。經查，依兩造不爭執被告所提之99年11月23日台北市建築管理處違建拆除照片以觀，該遭拆除之不鏽鋼鐵件係緊鄰雨遮及陽台後方空地（見本院卷㈠，被證5，第146、148頁），以及對照系爭契約附件之一層平面圖記載約定專用範圍（見本院卷㈠，原證4，第45頁），堪認該拆除之不鏽鋼鐵件係位於約定專用範圍；且被告並未將該約定專用部分納入買賣價金，參酌ㄧ般約定專用部分係屬公寓大廈共用部分，屬全體區分所有權人所共有，則系爭建物之各區分所有權人，除另有約定外，即應按其共有之應有部分比例使用收益，且應在不違反建築法令等規定前提下，依其設置目的及通常使用方法為之等情，已如前㈡、⒋所述，原告復不爭執該約定專用範圍係屬法定空地，堪認本件玻璃雨遮工程遭查報拆除，係可歸責原告擅自變更該約定專用部分設置之法定空地目的，以搭建玻璃雨遮供自行使用之事由所致，是原告自不得請求該玻璃遮光罩裝置搭建未完成之不鏽鋼鐵件支出費用部分。又原告主張依公平交易法請求懲罰性賠償金云云。然查，原告明知系爭建物存有前揭違建，以及被告等無詐欺之故意，已如前㈡、⒋所述，甚且，原告未舉證被告履約過程存有重大過失，致其遭受拆除前揭違建及玻璃遮光罩裝置搭建未完成之不鏽鋼鐵件損害，是原告依消保法第51條規定請求懲罰性賠償金云云，依法無據，亦難准許。
五、綜上所述，原告就系爭建物存有之瑕疵，不得主張解除契約，僅得請求減少價金；就本件而言，得請求減少價金之瑕疵部分僅限於木作加高圍牆違建拆除之部分。從而，原告得依民法第359條但書之規定請求被告返還7萬7440元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。至於被告請求調查瑕疵損害修補費用云云，因系爭建物業已交付原告，且原告僅得請求減少價金，已如前述，該部份調查證據部分，無礙本院心證，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：又原告勝訴部分與其請求之金額，相去甚遠，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國101年12月13日
民事第五庭法官洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月13日
書記官邱美嫆