裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1528號判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01528號原告甲○○被告財政部臺北市國稅局代表人 許虞哲 （局長）住同上訴訟代理人丙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年3月27日台財訴字第09500032810號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告查獲原告未依規定申請營業登記，即擅自於民國（下同）90年至92年6月間營業，銷售額計新臺幣（下同）29,980,061元（不含稅），經審理違章成立，除核定補徵原告營業稅1,499,003元外，並按所漏稅額處3倍之罰鍰計4,497,000元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其
起訴狀及準備程序之陳述所載）⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告固擔任洋廣企管顧問有限公司（下稱洋廣公司）負責
人職務，然該公司於89年4月27日已辦理公司撤銷登記在案，公司自此即無任何營業，此可從本案查出營業行為之地點，並非原告公司所在地點可證。又因訴外人乙○○向原告表示，其因經營業務需要，請求原告提供洋廣公司帳戶，供其進行信用卡交易使用，若因此產生相關稅賦，其願意負擔。原告因洋廣公司已辦理公司撤銷登記在案，遂不以為意，並因此未將公司帳戶結清，單純提供洋廣公司帳戶供乙○○使用，至於乙○○實際之經營內容為何，何以會將信用卡交易款項匯入洋廣公司帳戶，原告並無所知。
⒉被告在相關疑點尚未釐清，亦未傳喚乙○○詢問之情形下
，逕以信用卡交易曾匯入洋廣公司帳戶為由，認定原告有營業行為，並以未進行申報交易所得為由，裁處本稅與罰鍰，實屬違誤。此等信用卡交易上所列之消費項目，均非屬洋廣公司之經營項目，消費時間亦均在洋廣公司已辦理撤銷登記之後，被告率將他人之營業行為強加諸為原告所為，顯見原處分認定之不當。
㈡被告主張之理由：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依
本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第28條、第32條第1項前段、第35條第1項及第43條第1項第3款所明定。
⒉本件原告未辦營業登記擅自營業之違章事實，有臺灣美國
運通國際股份有限公司（下稱運通公司）信用卡刷卡請款資料、富邦商業銀行（下稱富邦銀行）客戶存提記錄單、被告查緝案件稽查報告等資料影本附卷可稽。次查，依信用卡請款資料查核清冊，營業人為俏美女兔女郎俱樂部（負責人：乙○○，營業地址：松江路95-1號B1，已於86年9月17日申請註銷），90年仍有信用卡交易15,510,350元（含稅），經運通公司提供該交易屬大邁客視聽歌唱城，又經被告所屬萬華稽徵所查復該歌唱城90年度並無營業，且其刷卡款項均轉至洋廣公司富邦銀行帳戶，而中華路1段90號10樓大邁客視聽歌唱城已於88年10月註銷，洋廣公司亦於89年4月27日經撤銷登記，另查信用卡請款金額匯入洋廣公司富邦銀行帳戶後，即以轉帳方式轉入原告之妹 簡意如 及表弟 江錦松 帳戶。經函簡意如、江錦松、乙○○前來說明，簡意如稱為乙○○頂下其所投資之中華路1段90號10樓KTV所簽借據，陸續歸還之金額，並附有頂讓合約書、承諾書、切結承諾書，江錦松則稱係其提供小姐至酒店上班之工作收入，並附有89年10月份請款單，乙○○之調查函則遭遷移不明退回。惟查簡意如提供之頂讓合約書並非其與乙○○所簽，且該KTV為獨資商號，負責人亦非簡意如，又承諾書所稱乙○○向其借款12,000,000元，並無資金給付資料供核，是頂讓合約書、承諾書、切結承諾書無法相互勾稽；江錦松提供之請款單並未載明請款人為何人，金額亦無法與轉帳金額勾稽；乙○○為2年出生，90至92年度均未申報綜合所得稅，顯無投資、經營之能力，應為原告為規避稅負所安排之人頭。原核定自信用卡所屬運通公司查得，90至92年6月止信用卡刷卡請款金額分別為15,510,350元、11,994,000元、3,974,714元，合計為31,479,064元（含稅），未稅金額為29,980,061元，核認為原告未辦營業登記擅自營業之營業額，按營業稅稅率5﹪補徵營業稅額計1,499,003元，洵屬有據。
⒊有關原告主張在未傳喚乙○○詢問之情形下，逕以信用卡
交易曾匯入洋廣公司帳戶為由，認定原告有營業行為等語。然被告於查核時，曾依乙○○之戶籍地，發函請其前來說明，經遭遷移不明退回，乙○○雖未前來說明，惟依原告提供乙○○之切結書、聲明書、身分證影本，及原告之妹簡意如提供之頂讓合約書、承諾書、切結承諾書等資料，業足證原告之主張顯係不實。
⒋按「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外
，處1千元以上1萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：
一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第45條及第51條第1款所明定。
⒌本件原告未依規定辦理營業登記擅自營業，逃漏營業稅之
違章事實，業如前述，經於92年9月26日函請原告辦理補辦營業登記等事宜，原告於92年10月1日來函申訴無逃漏稅之情事並提供乙○○之切結書等，經查核後於93年5月11日函復原告仍請其辦理補辦營業登記等事宜，惟未辦理，原核定審酌其違章情節，依財政部94年6月2日台財稅字第09404539890號函令修訂之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定：「未依規定申請營業登記而營業，經第1次查獲者，按所漏稅額處3倍之罰鍰。」，爰按其所漏稅額處3倍之罰鍰計4,497,000元（計至百元止）。
理由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人 張盛和 ，改為許虞哲擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。又原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由是一造辯論而為判決。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之一、‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，‧‧‧而未依規定申報銷售額者。」分別為營業稅法第1條、第28條、第32條第1項前段、第35條第1項及第43條第1項第3款所明定。同法第51條第1款亦規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」
三、本件原告未依規定申請營業登記，擅自於90年至92年6月間，在台北市○○路○段○○號10樓大邁客視聽歌唱城(原營業登記已於88年10月註銷)，經營KTV視聽歌唱業務，刷卡款項係匯入由原告擔任負責人之洋廣公司在富邦銀行之00000000000000帳戶，銷售額90年15,510,350元、91年11,994,000元、92年3,974,714元，合計29,980,061元之事實，有臺灣美國運通公司信用卡開戶、刷卡請款、營業地址等資料、富邦銀行客戶存提記錄單、富邦銀行帳戶開戶資料、營業稅稅籍資料查詢作業表、洋廣公司基本資料查詢表附原處分卷，及臺灣美國運通公司95年11月29日(95)美通字第1117號函文在卷可稽。被告因而核定補徵原告營業稅1,499,003元，並按其所漏稅額科處3倍之罰鍰計4,497,
000元（計至百元止），揆諸首揭說明，核無不合。原告不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張，經查：
(一)、本件係認定原告在台北市○○路○段○○號10樓大邁客視
聽歌唱城經營KTV視聽歌唱業務，並非在洋廣公司經營KTV視聽歌唱業務，洋廣公司是否撤銷公司登記及其營業項目，與原告之違章行為無關。
(二)、依上開信用卡開資料及函文，原告使用訴外人乙○○之
名義為台灣美國運通公司信用卡之特約商店(下述)，登記名稱「TAMAIKOKTV」、「俏美女兔女郎俱樂部」，對外名稱為「大邁客KTV」，匯款帳戶是上開洋廣公司在富邦銀行之帳戶，使用該帳戶者取得因經營上開視聽歌唱業務之收入，通常即為經營者(營業人)。原告雖主張係訴外人乙○○因經營業務需要，請求原告提供洋廣公司帳戶，供其進行信用卡交易使用云云。然訴外人乙○○為0年出生，當時已近90歲，90至92年度均未申報綜合所得稅，有其國民身分證及綜合所得稅各類所得資料清單在原處分卷為證，顯無投資經營視聽歌唱之能力。再該信用卡請款金額匯入洋廣公司富邦銀行帳戶後，大部分以轉帳方式轉入原告之妹簡意如及表弟江錦松在富邦銀行之帳戶(帳號分別為000000000000及000000000000)，此有上開富邦銀行客戶存提記錄單在卷可證，並為原告所不爭執，並非轉給乙○○。訴外人簡意如雖於92年11月25日向被告稱上開轉帳款項係乙○○頂下其所投資之臺北市○○路○段○○號10樓KTV所簽借據，陸續歸還之金額(見原處分卷所附之談話紀錄)，並提出頂讓合約書、承諾書、切結承諾書；江錦松則於同年12月5日向被告稱上開轉帳款項係其提供小姐至酒店上班之工作收入(見原處分卷所附之談話紀錄)，並提出89年10月份請款單；乙○○則提出聲明書及切結書，表示未經原告允許擅自使用上開原告之洋廣公司帳戶。然查簡意如提供之頂讓合約書係訴外人劉寶強與乙○○所簽，無證據明該KTV負責人為簡意如，又承諾書所稱乙○○向其借款12,000,000元，並無資金給付資料供核，是頂讓合約書、承諾書、切結承諾書無法相互勾稽，簡意如所言無從採信。另江錦松提供之請款單並未載明請款人為何人，金額亦無法與轉帳金額勾稽，亦無從據此認定乙○○始為負責人。再乙○○所稱未經原告允許擅自使用上開原告之洋廣公司帳戶云云，與原告所主張乙○○因經營業務需要，請求原告提供洋廣公司帳戶一節不符，亦均難採信。是乙○○顯非大邁客視聽歌唱城之經營者，原告係使用訴外人乙○○之名義為台灣美國運通公司信用卡之特約商店，被告以資金流向認定原告為經營者，對之補稅科罰，並無不合。
四、從而，原處分補徵原告營業稅1,499,003元，並按其所漏稅額科處3倍之罰鍰計4,497,000元，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年3月15日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳國成法官吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年3月15日
書記官張能旭