裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上重訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年03月14日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上重訴字第2號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告趙立人上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺中地方法院104年度重訴緝字第229號中華民國104年10月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署78年度偵字第10051號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審諭知被告甲○○所涉殺人等案件，因追訴權時效完成，而為免訴判決，固非無見，惟查：
⒈按修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權，因左列期間
內不行使而消滅：……」；同法第83條第1項亦規定：「追訴權之時效，如依法律規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行」。至檢察官於起訴前之偵查期間，是否屬於追訴權「不行使」之情形，經最高法院於82年第10次刑事庭會議決議略謂：「追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。」自此，修正前刑法施行期間，實務上咸以檢察官偵查期間既無追訴權不行使之情形，而將檢察官實施偵查期間，排除於追訴權時效進行期間之外，合先敘明。
⒉經查，原審判決以本署78年度偵字第10051號案件卷內警
方移送書送達本署之日（即78年11月8日）為檢察官開始偵查之日並計算檢察官開始實施偵查時點，而計算本案偵查實施期間並排除追訴權時效進行期間，固非無見。然查，本案被告所涉殺人案件（即涉嫌殺害 王伯勳 案件），本署檢察官於78年9月7日已就被害人王伯勳遺體為相驗，並於同日即指揮承辦警方追緝可疑兇嫌；承辦警方並於98年7月13日（按，應係78年9月13日之誤）就死者家屬製作筆錄且家屬已陳稱：「（問：你弟弟【即王伯勳】最後跟妳見面是在何時？何地點？）我很久沒有跟他見面，但是我父親於78年8月28日清晨7點多，由甲○○開車來接他去，去彰化縣秀水鄉的一家小旅社見我弟弟，當時我弟弟左膝已有刀傷，臉有被打的痕跡，也是我父親見他最後一面。…我聽我弟媳婦 李曉梅 說，甲○○是個關鍵人物，…。」等語，是被告所涉本案殺人案件，本署檢察官業於78年9月7日開始實施偵查，已非處於不行使追訴權之狀態，是原審以警方移送書送達本署日始開始計算檢察官開始偵查時點，似有違誤，而有判決違法情事。
（二）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、經查：
（一）按時效完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。
又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。本條規定係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法部分條文修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。另刑法第80條關於追訴權消滅時效之規定，業經修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因下列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，而修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。又修正前刑法83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。
（二）次按「案由：最高法院82年度第10次刑事庭會議決議『若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形』，則『實施偵查』係指『檢察機關收受司法警察機關移送書（報告書）或告訴、告發、自首之日』或『檢察官收受該案件（即卷面分案日期）之日』？說明：1.甲說：指檢察機關收受司法警察機關移送書（報告書）或告訴、告發、自首之日。2.乙說：以檢察官收受該案件（即卷面分案日期）之日。原提案機關決議：採甲說。臺灣高等法院檢察署審查意見：
1.按修正刑法第80條第1項、第83條第1項前段明定『追訴權，因下列期間內未起訴而消滅』、『追訴權之時效，因起訴而停止進行』，並於修正理由說明『追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件…倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題』、『現行條文（第83條）之規定，在實務上每感時效完成過易』，為謀補救，判例解釋先後闡述『案經起訴，即不發生時效進行問題』、『案經起訴，時效當然停止進行』、『所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題』，雖有利偵查程序之進行，但迭遭學者所訾議，質疑偵查程序不當延宕，影響行為人之時效利益，爰參日本關於時效之規定，於（第83條）第1項前段明定『追訴權之時效，因起訴而停止進行，以杜爭議』。依上說明，新法已明定起訴方生追訴權時效停止進行之效力；易言之，偵查中除有第83條第1項後段所述情形外，時效並不停止進行，故無區分實益。座談會結論：1.採甲說。2.高檢署審查意見可保留。法務部研究意見：1.同意座談會結論1，採甲說。2.理由參照臺灣高等法院檢察署審查意見1（95年6月28日法檢字第0000000000號函參照）」。又法律問題：「最高法院82年度第10次刑事庭會議決議若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題，所謂實施偵查，究竟範圍為何？研討意見：甲說：實施偵查者指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時。如檢察官自動檢舉或簽分案件偵辦時，即以簽分日為開始實施偵查之日。乙說：1.如係告訴、告發者，於檢察署收受告訴、告發狀之日為實施偵查之日。2.刑事訴訟法第229條、230條、231條所定之司法警察(官)逕行調查時即係已實施偵查，不限由檢察官直接發動偵查權。蓋該司法警察(官)係輔助偵查之機關，為檢察官偵查之延長。3.檢察官自動檢舉或以他案簽分偵辦者，如對某特定嫌疑人發動偵查，指揮或命令司法警察官偵查或移送偵辦者即為實際實施偵查之日。研討結果：採甲說。臺灣高等法院審核意見：同意研討結論採甲說。司法院刑事廳研究意見：刑事訴訟法第228條第1項規定：『檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。』依此規定，偵查權屬於檢察官。司法警察官及司法警察僅係輔助偵查機關，故司法警察（官）於調查時，尚難謂已開始實施偵查。惟檢察官指揮司法警察（官）偵查，或因其他情事知有犯罪嫌疑而傳喚嫌疑人著手調查證據，均可謂已開始實施偵查。甲說雖無不合，惟理由應予補充【82年12月20日司法院（82）廳刑一字第20127號函參照】」。
（三）又按所謂開始偵查，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包括依第228條第2項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調查則不與焉（最高法院100年度台上字第3654號判決要旨參照）。
（四）末按刑法時效制度設置之目的，在學理上雖有不同見解，然通說認為除有督促偵審機關積極行使追訴權，避免怠於行使致舉證困難以外，兼有尊重向來狀態，以維持社會安定之意義。就95年7月1日修正施行前刑法關於追訴權時效之規定而言，檢察官開始實施偵查作為，在解釋上固可認為已經行使追訴權，而為追訴權時效停止進行之法定事由。然「偵查」本有廣義與狹義之分，廣義之偵查不論犯人是否已經明瞭，祇須實際進行調查犯人之犯罪情形及相關證據，即得謂為「偵查」；刑事訴訟法所規定之偵查，即指此而言。但就刑法時效制度設置之本旨而言，此所謂「偵查」應從狹義解釋，即必須已明瞭犯人後之偵查，始得謂之「偵查」；在犯人未明之前，無論曾否進行調查犯罪情形及相關證據，均不能認為已經開始偵查，亦即不能視為已對本案犯罪嫌疑人行使追訴權而阻卻其追訴權時效之進行。原判決理由雖謂此所謂「偵查」，係指凡檢察官以調查犯罪事實為目的所進行之程序，有助於發現本案犯罪嫌疑人或客觀犯罪事實，促使本案刑事證據不致發生誨暗不明確之作為，均可包括在內云云。然追訴權時效之進行，對於不同犯罪事實及各別犯人之間均具有獨立性，亦即必須針對不同犯罪事實或各別犯罪嫌疑人予以各別計算，在檢察官已有特定犯罪嫌疑人之前提下，以調查犯罪事實為目的所進行之一切偵查程序（包括相驗屍體、勘驗現場、訊問證人，鑑定證物等），固可認為對該特定犯罪嫌疑人已行使其追訴權，而為該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。但檢察官在「犯罪嫌疑人不明」（包括誤認他人為本案犯罪嫌疑人）之情形所進行之一切相關偵查程序，能否遽認已對本案犯罪嫌疑人行使其追訴權，而成為本案犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由，即非全無爭議。尤其依新修正刑法第80條規定，追訴權因一定期間「未起訴」而消滅，亦即以犯罪事實發生後經過一定期間「未起訴」某特定犯罪嫌疑人，作為該某特定犯罪嫌疑人追訴權消滅之法定事由。若已在一定期間內「起訴」某特定犯罪嫌疑人，則僅該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行，其他未受起訴之共犯或犯罪嫌疑人追訴權時效之進行，仍不因該特定犯罪嫌疑人被起訴而受影響。否則一人被起訴，其他共犯及犯罪嫌疑人之追訴權時效全部停止進行，不僅違反前述追訴權時效之獨立性，亦與追訴權時效制度設立之本旨不符。準此以觀，檢察官在「犯罪嫌疑人不明」（包括誤認他人為本案犯罪嫌疑人）之情形下所進行之一切相關偵查程序，似不能認為已對本案犯罪嫌疑人行使其追訴權，而成為本案犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由（最高法院102年度台上字第2421號判決要旨參照）。
三、經查：
（一）本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法，除時效完成之日因計算有誤外（詳下述），並無違誤或不當，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。
（二）本案被告甲○○被訴涉犯刑法第277條第1項傷害罪、第302條第1項妨害自由罪、第224條第1項強制猥褻罪、第221條第1項強制性交罪、第271條第1項殺人罪、廢止前懲治盜匪條例第5條第1項第1款之普通盜匪罪嫌，其所涉妨害自由部分，係基於概括犯意連續為之，應依修正前刑法第56條規定以連續犯論處；又其所犯上開數罪之間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條前段規定從一重之殺人罪論處。其犯罪行為終了日為78年9月7日，且被告所涉犯上開罪名之最高法定刑為死刑，是依修正前刑法第80條之規定，追訴權時效期間為20年，修正後刑法第80條則將追訴權時效期間提高為30年，經比較新舊法之結果，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，自以被告行為時即修正前刑法第80條規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用被告行為時之修正前刑法第80條規定，則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，自應一體適用修正前刑法第80條、第83條之關於追訴權時效之規定，合先敘明。
（三）依修正前刑法第80條第1項第1款、第83條之規定，其追訴權時效期間共25年（追訴權時效因通緝之事由，應另行加計4分之1之時效停止期間，即20年之4分之1，為5年）。
而自檢察官於78年11月8日開始實施偵查日起至原審79年11月23日發布通緝日之前1日止，此段期間檢察官及原審乃依法行使追訴及審判之程序，依司法院大法官會議釋字第138號解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。是本案追訴權時效自78年9月7日被告犯罪行為終了之日起算，加計前揭25年追訴權時效期間，及檢察官自78年11月8日開始偵查起迄至79年11月22日（即發布通緝日之前1日）期間之1年又15日，再扣除79年4月30日檢察官提起公訴後之翌日（即79年5月1日）起迄至79年5月21日案件繫屬於原審之前1日（即79年5月20日）期間之20日（原審誤算為21日），故本案追訴權時效應於104年9月2日始告完成。惟原審關於本案被告追訴權時效之計算，誤算其時效完成之日為104年9月1日，固有未洽，然因尚無礙於其於104年10月7日為判決時，對追訴權時效業已完成之被告應為免訴諭知之結果，不影響於原判決之本質而尚非構成應予撤銷之事由，故由本院逕予載明更正即可【以上所揭示各時間點可參本院卷所附被告之前案紀錄表、臺灣臺中地方法院79年度重訴字第820號卷（該卷面所示收案時間、第3頁至第4頁所附臺灣臺中地方法院檢察處78年度偵字第10051號起訴書所示被告甲○○犯罪終了之時間點、檢察官起訴之時間等及第209至210頁所附被告甲○○之通緝書所示之通緝時間）、臺灣臺中地方法院檢察處78年度偵字第10051號卷（第2頁至第4頁所附臺中市警局第四分局刑事案件報告書，其上蓋有臺灣臺中地方法院檢察處收件章日期）等】。
（四）檢察官上訴意旨無非係認為原審對於檢察官開始「實施偵查」之時點認定有誤，並認為正確時點應係早從檢察官於78年9月7日當日相驗被害人遺體時即已開始實施偵查。惟查：
⒈前揭95年6月28日法檢字第0000000000號函及82年12月20
日司法院（82）廳刑一字第20127號函內所揭示之法律問題結論可知，檢察官發動偵查之認定時點，就本案而言，應係檢察機關（臺灣臺中地方法院檢察處）收受司法警察機關（臺中市政府警察局第四分局）刑事案件報告書之日（即78年11月8日）。而此一檢察官偵查發動時點之認定並經院、檢雙方前揭函示一致所採。於此，原審就檢察官開始實施偵查時點之認定，尚無違誤。
⒉又上訴意旨認為，檢察官於78年9月7日當日已就被害人王
伯勳遺體為相驗，並於同日指揮承辦警方追緝可疑兇嫌等語。然查：
（1）按遇有非病死或可疑為非病死者，該管檢察官應速相驗，刑事訴訟法第218條第1項定有明文。是相驗最主要之目的在於案發之初期，進一步了解非病死或可疑為非病死之案情，以探明是否為犯罪原因所造成之死亡。換言之，相驗雖看似犯罪之調查，惟非以調查犯罪為目的，且檢察官在行相驗時，亦無特定之被告（嫌疑人）。另檢察官因其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，亦為刑事訴訟法第228條第1項所明定。由此一規定可知，相驗即為「其他情事」之事例之一，故其應為偵查之「開端」而非偵查行為。
（2）檢察官對於被害人遺體為相驗，並命警方追緝兇嫌等偵查活動，如均係在「犯罪嫌疑人不明」之情形下進行，參照上揭最高法院102年度台上字第2421號判決要旨，皆不能認為已對被告行使其追訴權，而成為被告追訴權時效停止進行之法定事由，已如前述。而查本案並無證據證明檢察官為上揭偵查活動（即對被害人遺體相驗、單純命警方追緝兇手）前，已知悉本案特定被告（或嫌疑人）為甲○○，況且檢察官行相驗及發現被害人遺體均係同一日，更無從知悉。換言之，本案檢察官所為之偵查活動均係在「犯罪嫌疑人不明」之情形下所進行。
據此，檢察官上訴意旨以相驗之日即78年9月7日作為對被告甲○○發動偵查、行使追訴權之日，以作為追訴權時效停止進行之事由，為無理由。
⒊再上訴意旨認為，承辦警方於98年7月13日（按：應係78
年9月13日，參臺中市警察局第四分局警卷）就死者家屬製作筆錄，且家屬已陳稱：「…我聽我弟媳婦李曉梅說，甲○○是個關鍵人物，…。」等語部分：
（1）查檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。換言之，偵查主體限於檢察官，司法警察（官）則不與焉，即現行刑事訴訟法並不採所謂雙偵查主體制。
（2）由本案檢察官上開意旨可知，承辦警方係於78年9月13日詢問死者家屬（即被害人之姐 王招美 ）後，始獲知被告甲○○為一關鍵人物。換言之，在該日之前至檢察官相驗當日（78年9月7日）之期間內，檢察官則不知本案之特定被告（或嫌疑人）為甲○○，而此段期間（即78年9月7日至同年同月13日）如前所述，仍屬「犯罪嫌疑人不明」之情形，故應無檢察官指揮司法警察（官）對甲○○進行偵查行為之可能。司法警察（官）僅係偵查輔助機關而非偵查主體，已如前述，縱然承辦員警經該日詢問過死者家屬後，後續調查指向被告甲○○涉犯殺人等罪，惟參照前揭82年12月20日司法院（82）廳刑一字第20127號函及最高法院100年度台上字第3654號判決要旨可知，此時警方後續調查活動仍非屬於檢察官之「開始偵查」行為，且卷內亦無警方於此時報請檢察官偵辦被告甲○○之相關資料。據此，檢察官如以該時點（78年9月13日）作為對被告甲○○發動偵查、行使追訴權之日，以作為追訴權時效停止進行之事由，豈非承認司法警察（官）同係偵查主體，而非僅係偵查輔助機關？而此一見解尚非現行刑事訴訟法制所採，故亦同為無理由。
四、綜上所述，原審關於本案被告甲○○追訴權時效之計算，誤其時效完成之日為104年9月1日，固有未洽，應予更正，惟原審於104年10月7日為判決時，本案被告之追訴權時效既已完成，是原審諭知免訴判決，於法核無違誤，應予維持。檢察官上訴，以前開見解指摘原判決違誤，難認有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。
中華民國105年3月14日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國105年3月14日