裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決96年度訴字第76號公檢人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人徐國楨律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2899號、第3420號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（毛重各為零點捌公克、捌點捌伍公克、叁拾伍點柒壹公克，合計驗後淨重為肆拾貳點陸公克），均沒收銷燬之；扣案之ＥＬＩＹＡ牌行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡，手機序號３５５４９７／００／0000000號）、販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬叁仟元，均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟先於民國95年3、4月間，在臺中市○○○○道附近，以1兩新臺幣（下同）5萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳之綽號「 阿龍 」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命4兩後，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於95年5月12日21時40分許，以其使用之ＥＬＩＹＡ牌行動電話（內置SIM卡0000000000號）與乙○○（即 廖双相 ）使用之0000000000號行動電話聯絡，約定在新竹縣竹北市○○○路○段○○號萊爾富便利超商前，以4分之1兩之甲基安非他命，售價2萬3,000元之金額賣予乙○○，嗣甲○○於同日22時25分許，駕駛車號0000000號自用小客車至萊爾富便利超商對面之路旁停車並搖下車窗，乙○○即交付現金2萬3,000元，甲○○則交付安非他命1包毛重8.86公克予乙○○，惟旋經跟監之警方當場查獲，並自甲○○駕駛之自用小客車上煙灰缸處扣得安非他命1包毛重0.8公克、其攜帶之皮包內扣得安非他命2包毛重35.71公克及8.85公克、販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項2萬3,000元及ＥＬＩＹＡ牌行動電話（序號為355497/00/0000000號，內置SIM卡
0000000000號）1支，復於乙○○身上查獲安非他命1包毛重8.86公克（乙○○持有第二級毒品甲基安非他命部分，業經本於95年10月5日以95年度訴字第521號判決判處有期徒刑6月確定）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總隊北部地區巡防局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又本件為論斷依據之各項證據方法中，其中證人乙○○於警詢中所為陳述，雖係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定無證據能力。惟被告甲○○及選任辯護人均未於言詞辯論終結前就相關證據無證據能力聲明異議，經本院斟酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。且卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他於可信之特別情況下所製作之文書，而得作為證據，則依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均認有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被告甲○○於本院審理時所為自白認之陳述，其稱：販賣予證人乙○○之毒品，是伊於95年3、4月間，在臺中市○○○○道附近，向綽號「阿龍」之成年男子以一兩50,000元的價格購買4兩，購買時，毒品就已分裝好，其中有1兩1包，也有4分之1兩1包之分裝包，伊於95年5月12日晚上9時，用行動電話與證人乙○○聯絡，約定以2萬3,000元的價格出售4分之1兩之甲基安非他命，最後2人相約在新竹縣竹北市○○○路萊爾富超商前面交付毒品予證人乙○○，伊當時是搖下車窗將毒品直接拿給乙○○，因乙○○認得伊所駕車輛，因此乙○○就將現金2萬3,000元千元紙鈔交給伊等語明確（見本院卷第36至41頁）。
（二）另據證人乙○○於警詢、偵查中結證稱：為警查獲當時，他正向被告甲○○購買毒品，在此之前，被告甲○○與他以電話相約在新竹縣竹北市○○○路、嘉興街口見面，他的行動電話號碼為0000000000號，待被告甲○○駕車抵達約定地點，搖下駕駛座的窗戶，將毒品拿給他，他一共購買了8點8公克，要價2萬3,000元等語綦詳（見95年度偵字第2899號偵查卷第48、161、162頁）。
（三）此外，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局95年5月12日22時25分起至45分止搜索扣押筆錄暨被告甲○○自願受搜索同意書、海巡署臺北機動查緝隊扣押物品清單、海巡署臺北機動查緝隊扣押物品清單各1份（見上開偵查卷第6、9至11、16頁，臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13090號偵查卷23至26頁）、臺北縣政府警察局板橋分局95年5月12日22時25分起至45分止搜索扣押筆錄暨證人乙○○自願受搜索同意書、海巡署臺北機動查緝隊扣押物品清單各1份（見第2899號偵查卷第8、15至15之1、21頁，第13090號偵查卷第33至36頁）、被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話於95年5月12日晚間9時40分許之通聯紀錄及門號0000000000號行動電話監聽譯文一份（見上開第2899號偵查卷第182至225頁）、查獲毒品相關照片4張（見上開偵查卷第68至70頁、第13090號偵查卷第59、62至64頁）等資料附卷可參；並有甲基安非他命3包、被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得之2萬3,000萬元、被告甲○○所持用以販賣毒品所用之ＥＬＩＹＡ牌行動電話（序號為355497/00/0000000號，內置SIM卡0000000000號）1支等物扣案足資佐憑（保管字號：
95年度安保管字第184號，扣押物品清單見上開第2899號偵查卷第163頁；保管字號：95年度保管字第741號，扣押物品清單見上開第2899號偵查卷第127頁，第13090號偵查卷第71頁）。
（四）前開扣得之第二級毒品甲基安非他命，經送驗結果：「送驗證物（一）安非他命，59.01公克（4包），本局分別予以編號A至D，其中編號A、D均為『甲○○』封簽，編號B為『 彭雲森 』封簽，編號C為『乙○○』封簽；另外，編號A中內有2包，再分別予以編號A1、A2。編號A1、A2、D：經檢視均為白色透明結晶，外觀型態均相似，隨機抽取A1鑑定。驗前總毛重45.32公克【包裝塑膠袋總重約1.53公克】。㈡編號A1：淨重34.80公克，取0.13公克鑑定用磬，餘34.67公克。⒉檢出二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分。⒊純度約97.6％。㈢依據抽測純度值，推估編號A1、A2、D均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約42.73公克（扣除驗罄之0.13公克，剩餘合計淨重
42.6公克）」，有政部警政署刑事警察局95年6月6日刑鑑字第0950070545號鑑定書1份附卷可稽（見上開第2899號偵查卷第89至90頁）。
（五）綜上，被告甲○○上開所為自白，確與事實相符，自堪採為不利於被告之認定，本件事證明確，被告甲○○確有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，已堪認定。
三、論罪及科刑：
（一）新舊法比較部分：被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
１、刑法第33條第5款關於罰金刑原規定：「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上。」，業經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，毒品危害防制條例第4條第2項之併科罰金刑，最高為新臺幣7百萬元、最低為新臺幣1千元。然依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑最低額銀元1元計算，則毒品危害防制條例第4條第2項之併科罰金刑，其等之最高額均不變，最低額則均為銀元1元即新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
２、刑法第65條第2項有關無期徒刑減輕方法之規定，行為時即修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，裁判時即修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較修正前、後之無期徒刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議、判例意旨及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，論其實際，被告甲○○應適用其修正前即行為時之法律相關規定予以論處。
（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（三）被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論持有第二級毒品罪。
（四）刑罰減輕事由（刑法第59條）：按被告甲○○行為後，刑法第57條、第59條之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，前開規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○因需獨立扶養2名幼女（分別為13歲及10歲），有戶籍謄本在卷可證，經濟壓力沉重，伊與染有毒癮之案外人彭雲森交往長達
8年之時間，因而施用毒品進而販賣毒品賺取生活費用以扶養照護幼女之特殊動機，顯有其特殊的行為背景及環境因素等使然，復以因法律知識不足致罹重典，考量被告甲○○交易對象、金額尚非龐大，僅是販賣予證人乙○○1人，所得利益尚小，被告甲○○販賣之對象即證人乙○○原即有施用毒品習慣，犯罪所生之危害非屬重大，且被告並無重大犯罪前科，自本院審理後就案情始末業已供承不諱，坦然面對，深感懊悔，是認被告在客觀上足以引起一般人之同情，被告甲○○犯罪之情狀顯有可憫恕之處，又被告販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，顯有情輕法重之情形，依一般社會觀念觀之，若科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑度，並依修正前刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕為7年以上有期徒刑。
（五）爰審酌被告甲○○前雖無刑案紀錄，但曾受毒品觀察勒戒，仍未戒除其接觸、施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其本案販賣第二級毒品甲基安非他命他命，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不該，惟審酌被告甲○○因家中經濟困難，需獨立扶養2名幼女，因受案外人彭雲森之影響而接觸毒品，進而販賣毒品，以賺取生活費用，考量其販賣毒品之次數僅1次，獲利非鉅，為毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，然其行為有危害社會安全之虞，所生危害非輕，染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪，造成社會治安嚴重敗壞，惟念及被告坦承犯行，在審理時表示後悔，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
（六）末按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重各為
0.8公克、8.85公克、35.71公克，合計驗後淨重為42.60公克），為第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；另扣案之被告甲○○持用以販賣毒品所用之ＥＬＩＹＡ牌行動電話1支【序號為355497/00/0000000號，不含SIM卡0000000000號，蓋因依電信公司一般定型化契約之約定，其門號SIM卡之所有權仍屬於電信公司本身，申請人僅因承租而取得使用權，故上開SIM卡並非被告甲○○所有，且被告甲○○亦當庭表示該門號非伊所租用等語（見本院卷第35頁），自不得併予宣告沒收】，係被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物、另扣得現金4萬2,300元中之2萬3,
000元為被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，均爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之（其餘1萬9,300元，則與本案販賣第二級毒品甲基安非他命無涉，爰不另為沒收之諭知，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第四庭審判長法官林秋宜
法官馮俊郎法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月29日
書記官蕭汝芳附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。