裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1675號刑事判決
裁判日期：民國97年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1675號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十七年度訴字第四四號，中華民國九十七年三月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三七０二號、第三七五六號、第三八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號一所示之物沒收，如附表編號二所示之物沒收銷燬之。
其餘上訴駁回。
第二項與第三項所處之刑應執行刑有期徒刑參年。扣案如附表編號一所示之物沒收，如附表編號二所示之物沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於㈠民國八十八年間，因施用第二級毒品安非他命而違反毒品危害防制條例案件，先後二次經台灣台北地方法院裁定送觀察勒戒後，因均無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於八十八年四月十三日以八十八年度偵字第七五二二號、八十八年九月二日以八十八年度毒偵字第二七０號為不起訴處分確定在案。又於㈡九十一年三月間，因施用第一級毒品海洛因及施用安非他命而違反毒品危害防制條例案件，經臺北地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經台灣台北地方法院以九十二年度毒聲字第一二七九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月九日，因毒品危害防制條例修正施行而停止戒治出所；起訴部分，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一四二三號判決，就其施用海洛因部分，判處有期徒刑九月，就其施用安非他命部分，判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑十一月確定。復於㈢九十二年五月間，因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以九十三年度簡字第二八二號判決判處有期徒刑三月確定。另於㈣九十二年七月間，因違反洗錢防制法等案件，經台灣台北地方法院以九十三年度簡字第一六一五號判決有期徒刑六月確定。上開㈡至㈣案件經台灣台北地方法院以九十四年度聲字第八四七號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，嗣於九十五年三月十日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○基於施用海洛因及安非他命之犯意，於㈠九十六年十月二十日，在其友人位於臺北市○○區○○○路、康定路口之住處內，以注射針筒施打海洛因之方式，施用海洛因一次，另以玻璃球燒烤安非他命以吸食煙霧之方式，施用安非他命一次，嗣於同年月二十一日十四時許，甲○○行經臺北縣中和市○○路○號前，經員警盤查而接受調查，經警採集其尿液送驗發現呈嗎啡及安非他命陽性反應，而知甲○○有上開施用海洛因及安非他命之犯行；㈡九十六年十月三十一日，在其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號二樓之住處，以同上方式，分別施用海洛因及安非他命各一次，嗣於同年十一月一日十九時二十分許，因犯他案為警逮捕而接受調查，經警採集其尿液送驗發現呈嗎啡及安非他命陽性反應，而知甲○○有上開施用海洛因及安非他命之犯行；㈢九十六年十二月三日，在臺北市○○區○○街與環河南路口附近巷內，以同上方式，分別施用海洛因及安非他命各一次，嗣於同年月四日十四時許，行經臺北市○○區○○○路與廣州街（原審誤植為廣州路）口，接受員警盤查，經取得甲○○同意後，自其身上扣得如附表所示之物，乃接受調查，經警採集其尿液送驗發現呈嗎啡及安非他命陽性反應，而知甲○○有上開施用海洛因及安非他命之犯行。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局及臺北市政府警察局萬華分局移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序問題：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體問題：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第五一頁反面，本院卷第三六頁），且被告於前述三時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，分別有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司二紙及臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告一紙附卷足憑（見毒偵字第三七０二號卷第七頁、毒偵字第三七五六號卷第二三頁、毒偵字第三八五四號卷第五一頁），而扣案如附表編號二所示之物，經臺北市政府警察局萬華分局依聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果呈海洛因反應無誤，有該局出具之毒品初步鑑驗報告單一紙附卷可稽（見毒偵字第三八五四號卷第一六頁），復有如附表編號一所示之物扣案可證，足認被告上揭自白，核與事實相符，而可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因及安非他命前後分別持有海洛因及安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因及安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後施用海洛因及安非他命各三次，犯意個別，罪名不同，應分論併罰之。
三、原審據以論科，固非無見。惟：原審既認定被告施用第一級毒品共三罪，而被告僅在第三次犯行時始被扣押如附表所示之物，是僅於第三罪時，始得宣告沒收，然原審誤以被告所犯前二罪犯行，亦為沒收之諭知，自有未當。被告以原審量刑過重為由上訴，請求撤銷改判，雖無理由。然原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院就被告施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告前有如事實所述之毒品前科，顯見其未因前所受觀察勒戒及強制戒治之處分而決心改過及其智識程度、品行、犯後尚能坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又原審就被告施用第二級毒品部分，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥當，被告就此部分上訴為無理由，應予駁回。爰就被告上開所犯施用第一級毒品與第二級毒品所處之刑，定其應執行之刑，如主文第四項所示。
四、扣案如附表編號一所示之物，為被告所有，且係供其為本件施用海洛因所用之物，為被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，由本院宣告沒收之。又扣案如附表編號二所示之物，經送鑑驗後檢出含有海洛因成分無誤，已如前述，而扣案之海洛因復與該包裝袋沾黏不可分離，是以前開裝有海洛因之包裝袋一個，除應予以沒收外，並應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，應諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第十款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國97年7月1日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國97年7月2日附表：
┌──┬──────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────┼────┤│一│注射針筒│1支│││││├──┼──────┼────┤│二│海洛因包裝袋│1個│└──┴──────┴────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。