裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第704號刑事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第704號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告謝登傑指定辯護人邱創典律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4213號），本院判決如下：
主文謝登傑販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表編號1所示第三級毒品，及其毒品外包裝袋拾壹只均沒收；扣案如附表編號3所示第二級毒品沒收銷燬，其毒品外包裝袋壹只沒收；扣案如附表編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、謝登傑明知愷他命（Ketamine、俗稱K他命）及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA、俗稱搖頭丸）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第2款所規定之第三級毒品及第二級毒品，不得販賣、持有。民國101年6月18日前後，謝登傑為自行施用，向真實姓名年齡不詳之成年人「 阿信 」購入愷他命11包及搖頭丸9顆不等之毒品，而非法持有之。嗣謝登傑手頭拮据，恰 吳濬維 以行動電話門號0000000000號與其所持用門號0000000000號行動電話聯絡，詢問有無毒品。謝登傑竟基於販賣第三級毒品以營利之意圖，起意將上揭愷他命轉售吳濬維牟利。隨於101年6月23日下午6時23分許，前往約定地點嘉義市○○路巨蛋超商旁與吳濬維碰面，雙方當場達成販賣新臺幣（下同）1,100元愷他命之買賣合意，然未及完成交易，旋為警發現查獲，當場自謝登傑身上扣得愷他命11包、搖頭丸9顆及所持上揭行動電話1支等物。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告謝登傑及其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均表示同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見（參本院卷第13頁至第15頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所依據之理由：㈠訊據被告就上揭犯罪事實均坦認不諱，核與證人吳濬維於警
詢及偵查中證述情節相符（參警卷第10頁至第15頁、偵卷第12頁至第13頁），並有臺灣大哥大資料查詢之通聯紀錄、嘉義市政府警察局第二分局勘察（搜索）採證同意書、嘉義市政府警察局第二分局新南所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可證（見偵卷第18頁至第22頁、警卷第19頁至第23頁），又扣案疑似毒品之物品，經送檢驗後（如附表編號1至3所示），分別檢出第三級毒品愷他命、Methylone及第二級毒品MDMA成分等情，亦有嘉義市政府警察局第二分局新南所毒品原物初步分類篩檢報告（含篩檢前、後原物照片）、毒品初步鑑驗報告單、高雄市立凱旋醫院101年7月24日高市凱醫驗字第20123號、第20124號、101年8月21日高市凱醫驗字第20425號濫用藥物成品檢驗鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局101.07.26FDA研字第0000000000號檢驗報告等件附卷可稽（見警卷第25頁至第32頁、偵卷第32頁至第37頁、第31頁）。
㈡按行為人為供己施用購入毒品，嗣獲悉他人欲向其購買毒品
，乃基於意圖營利之目的，就買賣毒品之價格、數量、交易地點等事項達成合意後，行為人乃攜帶毒品前往約定地點，未及交貨前，即為警捕獲。如販賣者與應買者已就買賣毒品交易重要事項（如標的、價金、數量、交易地點）磋商交涉達成合意，即使尚未交付，亦可認為行為人已著手於販賣毒品之構成要件行為而未遂（參照最高法院97年度臺上字第5號、97年度臺上字第407號判決意旨）。查被告接獲證人吳濬維來電表示有意購毒，雙方相約碰面後，達成販賣第三級毒品愷他命1,100元之合意，雖未及交付而經警查獲，然對於販賣毒品之標的（愷他命）、數量（1,100元）等交易重要事項均達成買賣合意，揆諸上開說明，被告顯已著手於販賣第三級毒品之構成要件行為。因此，被告上揭行為，已構成販賣第三級毒品愷他命之犯行而未遂，堪以認定。
㈢又本件固因交易未完成，而無從比較被告前揭買賣愷他命之
售出價格與購入價格之價差。惟愷他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、單純持有純質淨重20公克以上者，均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，參酌被告自承係在KTV認識證人吳濬維乙節（見本院卷第29頁背面），雙方僅屬泛泛之交，當無何等親誼關係，即難認被告甘冒販毒重罪風險，以原價或低於原價出售與有毒品需求且與之無任何親誼關係者。縱被告以原價售出，然其購入扣案愷他命之初，即已施用部分，則其至少賺得免費供己施用之毒品，亦可從中牟取差額利潤，是以，被告前揭販賣愷他命犯行，係本於營利意圖而為甚明。㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開自白核與事實相符，應屬可信足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1
項第1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；至非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含愷他命、安非他命類），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則惠請貴院就卷內實證究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，併甚或合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號著有函文。故愷他命、安非他命類並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查本件被告所持有之愷他命、MDMA是向綽號「阿信」之人購買業如前述，應可推認被告僅係毒品供應鏈中零星販毒之下游，衡情被告實未必能知悉其所購入之愷他命、MDMA來源究竟若何，況亦無其他證據足以佐證其取得前揭愷他命、MDMA非係合法製造、輸入者，是本於有疑惟利被告之原則，被告上揭所欲販售之愷他命及所持MDMA自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級、第二級毒品。
㈡按愷他命、MDMA分係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、
第2款所定之第三級毒品及第二級毒品。核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪（無證據顯示被告購入時，分別持有第二級、第三級毒品純質淨重達20公克以上）。被告以一行為分別觸犯販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。公訴人起訴事實雖未論及被告前揭持有第二級毒品犯行，然該部分事實與公訴人之販賣第三級毒品之犯罪事實，既具有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院即應併予審究。又被告販賣第三級毒品愷他命之行為，於交付毒品完成交易前，即遭警查獲，被告已著手於販毒犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。經查，被告於警詢、偵查及本院審理中均坦白承認其販賣第三級毒品犯行，即應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈣審酌被告不思以正當途徑牟利，竟意圖營利而著手販賣第三
級毒品與他人，然不遂，及為供己施用而持有第二級毒品，危害國民及自身健康等犯罪情節及所生損害，尚屬輕微。兼衡被告並無前案科刑執行紀錄，素行良好，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其自陳：國中畢業之智識程度，與祖父母同住，目前幫忙父母市場賣菜，經濟尚可之家庭、生活狀況，且於偵查及本院審理中均坦承上開犯行，顯見其已知所悔悟，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤末按公民與政治權利公約及經濟社會文化權利國際公約施行法所實施之聯合國公民與政治權利公約第10條第3項前段：
「監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新，重適社會生活為基本目的。」刑罰係剝奪人身自由權利之嚴厲手段，形成刑罰具體內容時自應參酌上開公約所揭櫫原則，就被告有無可能藉由刑罰得到充分教化，潛在行為人有無可能獲得嚇阻，社會大眾對於正義需求因執行刑罰獲得滿足，被告從刑罰中獲得教訓而不致再犯，執行刑罰場所教化功能是否發揮，監獄設置成本及教化效益是否相當，有無其他得以達到相同功能之替代性方案等因素，妥為裁量。參酌現代犯罪學之標籤及學習理論，受刑人一旦接受監禁刑罰，即有可能貼上犯罪標籤並與同儕相互學習犯罪價值觀念及技能，出監之後，反而成為難以矯正之犯罪人。考慮是否逕命被告接受監禁刑罰之同時，苟不考慮被告可塑性高低、其他非監禁之替代方案、整體刑事政策之效能等因素，一律制式化處理，縱使被告暫時與社會隔離，無造成危害可能，但被告終有一日仍須回歸社會，則其出監之同時，即為進進出出監獄、終身與囹圄相伴之開始，監禁刑罰之實施，反而治絲益棼，加劇社會犯罪現象，上開公約所謂「悛悔自新重適社會生活為基本目的」不啻空談。基於上述刑事政策之思考及理念，本院審酌，本件被告犯案時，僅係年約20有餘之青年，年輕識淺，又觀諸其無前科素行，應係一時誤入歧途涉犯本案，非無可塑性；所涉販賣第三級毒品未及售出及為供己施用而持有第二級毒品，犯罪情節尚屬輕微，可責性較低；被告未有任何前科紀錄，非習於犯罪之人，尚未顯示對於社會及法律之敵視，倘予相當期間緩刑宣告，被告與社會仍保持聯繫，隨時接受正向輔導；其次，避免與其他犯罪人鎮日為伍，身陷再犯環境；再者，國家支付龐大監禁成本，換來將來再犯之風險，惡性循環可暫獲紓解。年輕之被告倘使因而獲得新生，社會即減少犯罪人，甚至犯罪家庭，倘使未能把握機會，再犯亦難遁形，緩刑撤銷再令被告執行本案所處刑罰，亦屬不遲。從而，並考量其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其本件所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付5萬元之公益金。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號3所示第二級毒品MDMA（驗餘含袋總重2.44
公克）為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。又附表編號3所示第二級毒品MDMA之外包裝袋1只，係供包裝上開毒品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，係被告所有供持有第二級毒品犯行所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件扣案如附表編號1所示愷他命11包（總驗餘淨重25.013公克）係屬第三級毒品，業如前述，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至鑑驗耗損之第三級毒品，因已滅失、無庸再予宣告沒收。上開扣案如附表編號1所示愷他命之外包裝袋11只，係供包裝上開毒品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，均係被告所有供本件販賣第三級毒品犯行所用之物，自均應依毒品危害防制條例條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號2所示Methylone1瓶（驗後含瓶重22.343公克），既查無任何證據足資證明上開扣案之第三級毒品與被告本犯行有關，無從附隨於主刑而宣告，自不得於本案宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例意旨參照)。
㈢另扣案如附表編號4所示行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）為被告所有、供本案販賣毒品犯行之用，亦應依刑法第19條第1項前段規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務中華民國101年11月20日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官吳育霖法官胡修辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月20日
書記官陳俊男附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號1：第三級毒品愷他命（K他命）11包（總驗餘淨重25.013
公克）編號2：第三級毒品Methylone（神仙水）1瓶（驗後含瓶重
22.343公克）編號3：第二級毒品MDMA（搖頭丸）1包（驗餘檢體7顆與碎錠2
塊及粉末含袋重2.44公克）編號4：行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）