裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第802號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第802號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○○
（現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國94年7月29日94年度簡字第4306號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10994號），提起上訴及移送併案審理（94年度偵字第16928號、94年度核退偵字第661號），本院管轄之第二審合議庭自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○○連續結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。十字型螺絲起子壹支沒收。
事實
一、丙○○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國88年10月19日，以87年度訴字第2448號判決判處有期徒刑7月確定，於90年2月1日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，連續於：
㈠94年5月11日16時15分許（原審判決及聲請簡易決處刑書均
誤為同日16時40分許），與 張簡金 車（業經本院以94年度簡字第4306號判決判處2月確定）及3名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於竊盜之犯意聯絡，在位於高雄縣林園鄉之國防部海軍陸戰隊99旅旅部連第一廢品庫內，共同徒手竊取上開部隊所有，由丁○○保管之鋁床10組得手，嗣於同日16時40分許，丙○○○與 張簡金車 及前開不詳男子3人正徒手搬運鋁床欲離去上開部隊時，為部隊士兵 陳奕翔 、 李宗霖 發現，並報警查獲丙○○○及張簡金車2人，另3人則乘隙逃逸。
㈡於同年7月20日凌晨3時許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○
○號前，持足為兇器使用之十字型螺絲起子1支拆卸竊取己○○所有之白鐵製鐵門1扇得手，並將鐵門分解後（毀損部分未據告訴）以新臺幣（下同）1千5百元之代價，持往位於高雄縣○○鄉○○○路由不知情之 饒貴祥 所經營之資源回收場，出售予饒貴祥。
㈢於同月22日凌晨1時30分許，在高雄縣○○鄉○○○路○○巷○○○號前，徒手竊取甲○○所有之白鐵流理台與香爐各1個。
㈣同月24日18時30分許與戊○○（另由本院94年度訴第2009號
竊盜案件審理）共同基於竊盜犯意聯絡，在高雄縣○○鄉○○段25、334、335地號「光盛股份有限公司」（以下簡稱光盛公司）處，踰越該公司之圍牆，共同徒手竊取光盛公司所有之潛盾機用信號線、發電機用電纜線各1捆（均附有2個鋁合金接頭）得手。嗣於同日21時42分許，丙○○○騎乘車牌號碼000-000號機車搭載戊○○載運上開電纜線，行經高雄縣大寮鄉昭明村○○○鄉○○村○○道路處，因形跡可疑，為警盤查，經警趨前當場逮捕戊○○，丙○○○則趁隙逃逸，當場查扣上開電纜線及與本案犯行無關之破壞剪1支、針筒1支等物。翌日（即25日）下午6時許，丙○○○在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○○號住處，向警自首上開㈡、㈢犯行。
二、案經高雄市政府警察局、高雄縣政府刑警大隊移請暨高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案被告對於證人 陳嘉膜 、陳奕翔、 田家成 、 吳正強 、 陳勇仁 、饒貴祥、己○○、甲○○、乙○○於警詢之證述，以及證人即同案被告張簡金車於警詢之陳述，於言詞辯論終結前，均未對渠等證述之證據能力聲明異議，依法自應視為被告同意上開證人於警詢中所為之陳述，得作為證據，本院審酌前開證人於警詢中所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○○固坦承有前揭犯罪事實一㈡、㈢竊取白鐵製鐵門1扇、白鐵流理台與香爐之犯行，並自承曾偷竊電纜線2捆，惟矢口否認有犯罪事實一㈠之竊取鋁床，及與戊○○共同竊取電纜線之犯行，辯稱：伊係至第一廢品庫後山抓斑鳩，伊沒有偷鋁床，是被栽贓的，他們抓不到人就誣賴伊，伊不認識張簡金車；另伊亦不認識戊○○，並未與其共同竊取電纜線，伊 自白 竊取電纜線之犯行與犯罪事實一㈣之犯行非同一件云云。經查：
(一)上開犯罪事實一㈠部分，業據證人丁○○於本院審理時結證稱：94年5月11日下午4點多左右庫兵向陸戰隊99旅旅部連連長反應廢品庫疑似遭偷竊，連長指派3員士官上去察看，因為在部隊後方的山上，我發現這3員士官的時候有詢問他們是發生什麼事情，經瞭解之後，我與他們3個一起上山，當時就看到有5員正在搬部隊的鋁床，沿途還有散置的鋁床在路上，於是我就請那5個疑似偷竊我們鋁床的人留下來，然後因為要避免發生衝突，沒有用暴力的手段請他們留下來，他們其中有4員跑掉了，被告是在警察到了的時候被攔下來的。當時我請他們5員一起共同留下來協助調查的時候，只有張簡金車留下來，被告是在山下被攔下來，被告及張簡金車都有被帶到林園分局，當時我在林園分局有看到他們2個人並且有確認，在警局時剛開始被告一直否認他有偷竊鋁床，後來就用比較溫和的態度跟我講請我放他一馬等語（見本院卷第65頁、第66頁）。此核與證人丁○○於警詢及證人陳奕翔、田家成、吳正強、陳勇仁、及李宗霖及 陳文騰 於偵查中所證內容大致相符。 繼以渠 等素與被告並無仇隙，實無蓄意誣攀被告竊取軍中鋁床之必要。此外，復有並有鋁床10組之贓物認領保管單1份、照片4紙等附卷足稽。是被告確有與張簡金車及不詳姓名3人共同竊取鋁床得手之事實無訛。
至被告雖執上開情詞置辯，然據證人陳嘉膜證稱：有看到他們攜帶綑綁的繩索，並沒有看到這5人帶什麼抓小鳥的工具，只有看到張簡金車在放鴿子等語（見本院卷第65、66頁）之情以觀，足見當時至多僅有張簡金車在山上放鴿子，被告並未在山上放小鳥或斑鳩。否則，倘如被告所辯僅係單純在山上放斑鳩或抓斑鳩，則當證人陳嘉膜要求疑似竊盜之被告等5人留置現場時，被告為何不在現場自清其行為，反急於逃脫，復在山下為警逮捕扭送警局後，竟請求證人陳嘉膜放其一馬？被告之行為顯與常情不符。況案發現場亦未發現有被告所攜帶之鳥籠等抓放斑鳩之器具，是被告辯稱伊不認識張簡金車，係在山上放小鳥，未為犯罪事實一㈠之犯行云云，核與事證均不相符，應屬事後卸責之詞，不足採信。
(二)另上開犯罪事實一㈡、㈢、㈣部分，除經被告於94年7月25日前往警局，於警詢及偵查中自白外，復據證人饒貴祥、己○○、甲○○、乙○○於警詢及偵查中證述明確，並有證人即警員 王琛熙 證述查獲犯罪事實㈣之經過可稽，並有贓物認領保管單2紙及照片8紙附卷可按。被告雖辯稱伊自白94年
7月24日18時30分許在 阿月 檳榔攤竊取電纜線2捆之行為，與犯罪事實一㈣之部分係屬二事，伊不認識戊○○，亦未與戊○○共同行竊云云。然查：
１被告於偵查中稱：伊與戊○○不熟云云（見94年度核退偵字
第661號卷﹝下稱偵查㈡卷﹞第40頁），並非陳稱2人互不認識，是被告於本院審理時稱：伊不認識戊○○等語，與在偵查中所陳已有矛盾，所辯已非無疑。
２再據證人戊○○於警詢時證稱：被告打電話給我，邀我一同
去搬運電線，不久被告就騎那部機車到保養廠載我到高雄縣大寮鄉昭明村一處民宅後電線桿下，我們2人將2捲電線搬到機車腳踏板後就離開現場，不久就被警方攔下查獲等語（見高縣林警刑移字第094002326號警卷第2頁）。於偵查中證稱：只是幫被告從鳳林路的一個電線桿搬至ZNR-416號輕機車上，騎沒有多久就為警查獲等語（見94年偵字第16924號卷第14頁）。於本院審理時證稱：「（問：是否真的認識在庭的丙○○○，為何他表示他根本不認識你？）答：我認識。」、「是丙○○○打電話叫我去搬的，那兩捲電線是放在他家牆壁旁邊，而且那兩捲電線置物箱根本放不下。」、「那是放在機車上面。」、「（問：你剛才說當天為警查獲的時候是丙○○○騎乘機車載你，那為何警察當天沒有查獲到丙○○○？）答：他可能緊張跑掉了。」、「（問：當天電線是幾點去載的？）答：傍晚，就載出來沒有多久，警察就攔我們下來了。」、「（問：．．去拿那兩捲電線的地方是何地方？）答：大寮鄉昭明村。」等語（見本院卷第90頁、第91頁）。復據證人即王琛熙警員證稱：94年7月24日所查獲的案件是由我帶隊去查獲的，當時歹徒有2個人，被告就是騎車的那名歹徒，戊○○是被載的人；當時我們跟在歹徒車後面，後來跟上去，表明身份是警察，對方的車子有停下來，並且接受我的詢問，雖然當時光線很昏暗，可是當時騎車的人跟我的距離很近，不到1公尺，所以我可以很清楚看到對方的長相，騎車的人就是被告，被告自己跑到刑警大隊投案，亦有承認這件竊盜是他做的等語（見偵查㈡卷第45頁)。據上2人證述足知，被告確於94年7月24日以上開機車搭載戊○○載運置放在機車上電纜線2捆，並為警於途中查獲無誤，被告於為警盤查時，即已趁隙逃逸，又被告與戊○○載運2捆電纜線之時間為傍晚，地點係在大寮鄉昭明村附近等情，此核與被告向警局自白於94年7月24日18時30分許，在高雄縣大寮鄉竊取銅製電纜線2捆之犯罪時間、地點陳述大致均相符合。
３再被告與戊○○為警查獲後，當場所查扣之電纜線2捆，復
據證人乙○○確認為該光盛公司所有，係置放於高雄縣○○鄉○○段25、334、335地號公司圍牆內之空地之電纜線等情（見偵查㈡卷第32頁、第33頁）無誤，足證被告前於94年
7月25日向警方自白行竊電纜線2捆之犯行，即係犯罪事實㈣與戊○○共同行竊光盛公司之電纜線2捆之事實無訛。被告上開所辯，應屬事後為卸免減輕刑責，所為之卸責之詞，要難採信。
(三)綜上所述，被告所辯，均係卸責之詞，不足採信，被告連續竊盜之犯行明確，足堪認定，應依法論科。
(四)至本案被告雖曾聲請傳訊證人張簡金車到庭對質2人並無共同竊盜之事實，惟查證人張簡金車於警詢及偵查中從未陳述其係與丙○○○共同竊盜，本院亦非以其陳述作為認定被告共同竊盜之依據，故本院認無傳訊張簡金車到庭與被告對質之必要；另被告亦聲請傳訊證人即其表哥 盧日新 到庭以證其於94年7月24日下午2時開始到翌日凌晨1、2時伊均在盧日新家中泡茶等情，惟據被告於本院審理時自陳其至警局自首時，於警詢所述均屬實在，而據其自首當日於警詢所言，被告自陳曾於94年7月24日18時30分許在高雄縣○○鄉○○路阿月檳榔攤旁竊取銅製電纜兩捆，故其於該段時間根本不可能在其表哥盧日新家中，故其聲請調查此部分之證據，尚無必要，並均經本院當庭評議裁定駁回被告之聲請，併此敘明。
三、論罪科刑與適用法律：
(一)查被告丙○○○持如犯罪事實一㈡所示十字型螺絲起子1支，供拆卸竊取被害人己○○所有之白鐵製鐵門1扇，並將鐵門分解，是該起子雖未扣案，惟客觀上該起子必屬質地堅硬之器具，始足供拆卸門扇之用，是該起子確足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬兇器無訛。
(二)核被告就犯罪事實一㈠部分，係犯刑法第第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜之加重竊盜既遂罪。簡易判決處刑書僅論被告共同犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有未合，起訴法條應予變更。被告就犯罪事實一㈡部分，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜之加重竊盜既遂罪；被告就犯罪事實一㈢部分，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜既遂罪；被告就犯罪事實一㈣部分，因被告翻越圍牆進入公司空地行竊既遂，係犯刑法第321條第1項第2款踰越牆垣竊盜之加重竊盜既遂罪。
(三)又被告所犯上開加重既遂罪、普通竊盜罪間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以情節較重之連續結夥3人以上竊盜既遂罪處斷，並加重其刑。
(四)被告及共犯張簡金車及3名不詳姓名之人就犯罪事實一㈠、被告及戊○○就犯罪事實一㈣所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(五)按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，最高法院72年臺上字第541號判例可資參照。又按裁判上一罪其一部分犯罪已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（參最高法院73年度第2次刑庭會議決議）。本件被告固於94年7月25日向警方自陳竊取上開電纜線2捆之事實，惟查警方業已於同月24日21時42分許，在高雄縣大寮鄉昭明村○○○鄉○○村○○道路處，見被告與戊○○形跡可疑，而為盤查，並經警趨前當場逮捕戊○○，而查獲犯罪事實一㈣等情，業經證人戊○○到庭證述明確，已如前述，準此，既有確切之合理證據，足認被告涉有本案竊罪之犯罪嫌疑，是被告之上揭竊取電纜線犯行，業經有偵查犯罪權限之警員發覺，而被告上開竊取電纜線、白鐵製鐵門、白鐵流理台及香爐之犯行，又為連續犯，已如前述，故被告於竊取電纜線之犯行既已被發覺，方於翌日主動向警方陳述已被發覺之罪及與被發覺部分有裁判上一罪關係之罪，參諸前開見解，並不符合刑法第62條自首之規定，尚難據以減輕其刑，附此敘明。
(六)檢察官雖僅就上開犯罪事實一㈠部分之犯罪事實聲請簡易判決處刑，惟上開犯罪事實一㈡、㈢、㈣部分之犯罪事實，與已聲請簡易判決處刑之竊盜犯行間，有連續犯之裁判上一罪之關係，已如上述，為聲請簡易判決處刑之效力所及，本院自應併予以審理，原審未及併案審酌被告此部分犯行，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。另原審法院就犯罪事實一㈠部分，被告係犯刑法第第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜之加重竊盜既遂罪，原審判決僅論被告共同犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，亦有未合。
從而，原審判決既有前開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
(七)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於88年10月19日以87年度訴字第2448號判決判處有期徒刑7月確定，於90年2月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞予加重其刑。爰審酌被告正值青壯，竟仍不思以正當途徑獲取財物，連續行竊他人所有之財物，嚴重損及被害人之權益，而被告犯後竟猶不知悔悟，於共犯為警查獲後，即於翌日偽以自首之姿，向警自白犯行，以求卸免、減輕刑責，心機甚深，犯後復飾詞狡辯，再於本院審理時，意圖聲請傳訊無關之證人盧日新，以圖卸免罪責，殊屬可惡等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。
(八)又被告行竊時白鐵製鐵門所用之十字型螺絲起子1支，為被告所有，業據被告供陳在卷，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至警方查獲共犯戊○○時，固於被告所騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車之置物箱內查扣有破壞剪1支，惟據證人戊○○證稱：我一開始不知道機車裡面有破壞剪，所以我不知道那是做何用的等語（本院卷第91頁）；復據乙○○證稱：該公司之電線並無發現有被剪斷痕跡，該電線都很完整並且都有接頭等語（見偵查㈡卷第33頁）；是尚難認此破壞剪與本案犯行具有關聯性；又扣案之針筒1個，亦無證據證明與本案犯行有關聯性；再被告行竊時所騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車，雖供被告行竊所用，惟非被告所有，此有車籍作業系統－查詢認可資料1紙附卷可稽（見高縣林警刑移字第094002326號警卷第10頁），且非違禁物；是該破壞剪1支、針筒1支、機車1台，爰均不為沒收之諭知。
四、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為不合刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又刑事訴訟法第45
5條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。從而，依前開說明，本件被告既經本院判處有期徒刑2年，不得易科罰金，且未諭知緩刑，自有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形，自應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決，是檢察官、被告如不服本判決，自可提起上訴，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第321條第1項第4款、第47條、第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官高增泓法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年1月26日
書記官林秀敏附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。