裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴更字第2號民事判決
裁判日期：民國91年03月15日
裁判案由：回復原狀
臺灣基隆地方法院民事判決九十年度訴更字第二號
原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將其所有坐落基隆市○○區○○段一之一地號土地（下稱系爭土地），應有部分十分之一，面積八千四百零九平方公尺，辦理設定本金最高限額新臺幣（下同）五億四千二百四十八萬六千六百四十元之第一順位抵押權登記與原告。
二、陳述：被告及系爭土地之其他共有人，於民國八十八年一月間，為擔保原告對於訴外人長府建設股份有限公司（下稱長府公司）之債權，因而將其等所有系爭土地之應有部分，併同另二筆土地設定最高限額五億四千二百四十八萬六千六百四十元之抵押權與原告。嗣於八十九年一月二十九日長府公司清償前揭債務，並請求原告配合塗銷全部抵押權登記，對於其他共有人部分固無異議，惟被告另對於九達營造工程股份有限公司（下稱九達公司），尚有另筆三千四百萬元之保證債務尚未清償，依兩造簽訂之授信約定書第一條及土地抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項第一條約定，原告就系爭土地設定之抵押權效力應及於被告對於訴外人九達公司之保證債務，故不擬同意被告部分抵押權之塗銷。詎八十九年五月四日，原告竟因意思表示錯誤，出具全部抵押權塗銷同意書，致將被告提供系爭土地應有部分設定抵押權登記部分亦併同塗銷，爰依民法第八十八條第一項規定，以本起訴狀繕本送達被告同時，撤銷上開同意塗銷抵押權之意思表示，並依民法第一百十三條、一百十四條規定，請求被告負回復原狀義務，為如聲明所示之行為。
三、證據：提出基隆市信義地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、本票、授信約定書、原告公司授信案件更改事項簽呈、抵押權塗銷同意書。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第八十八條第一項固定有明文。惟依民法第九十條規定，此撤銷權自意思表示後，經過一年而消滅。且撤銷，應以意思表示為之。如相對人確定者，前項意思表示，應向相對人為之；非對話而為意思表示者，以通知達到相對人時，發生效力，民法第一百十六條、第九十五條第一項亦有明定。經查：原告主張其為前揭錯誤意思表示之時間為八十九年五月四日，則原告縱具意思表示錯誤之撤銷權，若未於意思表示後一年內即九十年五月四日前行使，其撤銷權即逾除斥期間而消滅。本件原告雖表示以起訴狀繕本送達被告同時，撤銷前揭同意塗銷抵押權之意思表示，惟該起訴狀繕本，因被告應送達處所不明，係以公示送達方式通知被告，而法院為公示送達之公告僅公告案號、案由，應送達之訴狀繕本及言詞辯論期日通知書隨時向法院書記官領取，以及通知之言詞辯論期日時間並辯論法庭所在，故該起訴狀繕本之送達，僅係使被告可能知悉上述公告意旨，並未如依民法第九十七條規定意思表示之公示送達，於裁定附有全部意思表示內容，一併公告，發生意思表示到達之效力，自難認原告所為撤銷意思表示已到達被告。何況該起訴狀繕本遲至九十一年一月十二日始依公示送達方式送達被告，有卷附報紙可稽，亦已逾原告所主張其得行使之撤銷權一年除斥期間。從而，原告主張依得行使撤銷權後之法律關係，請求被告為如聲明所示之行為，無待認定其已否符合取得系爭法律行為之撤銷權，即可認定其無從發生，甚為明確，是原告之請求，應予駁回。
三、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十五日~B台灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官李木貴~B法官陳鈺林~B法官王美婷右為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年三月十五日~B法院書記官潘端典