裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重訴字第38號民事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度重訴字第三八號
原告戊○○複代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結，判決如左︰
主文被告應給付原告新臺幣柒佰柒拾玖萬玖仟貳佰壹拾壹元，及自九十一年四月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰柒拾玖萬玖仟貳佰壹拾壹元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告起訴主張被告建華證券股份有限公司（查原名為 建弘 證券股份有限公司）員林分公司及丙○○應連帶給新台幣（下同）一千二百九十九萬八千六百八十五元及法定遲延利息，嗣於言詞辯論時，原告與被告丙○○（原名 陳惠琴 ）成立訴訟上之和解，有和解筆錄在卷可稽，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、本件原告戊○○起訴主張：查被告丙○○（原名：陳惠琴）原就職於被告建華證券股份有限公司員林分公司（原名為建弘證券股份有限公司，下簡稱建弘證券），擔任該公司之營業部科長。又丙○○因個人財務問題需錢周轉，且知原告略有錢財，欲求投資，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國（下同）九十一年四月二十日，在當時建弘證券之辦公處所（彰化縣○○鎮○○路○段○○○號五樓，查刑案判決書誤書為彰化縣○○鎮○○路○段○○○號）向原告佯稱：債券型基金之利率較銀行定存利率高，無風險並可隨時贖回，且因其係科長身份，由其代為申購可免收手續費等語，鼓吹原告向其購買基金，原告因而陷於錯誤，乃表示願向其申購「建弘台債基金」，並約定於同年月二十二日至被告建華證券（即原建弘證券）辦理申購手續。嗣於同年月二十二日，原告依約前往辦理申購手續，並填具申請書後，因原告並未開立支票帳戶使用，乃於台中商業銀行田中分行（下簡稱台中商銀）之取款憑條上蓋具印鑑章後，連同存摺授權交由被告丙○○前往台中商銀領取原告所有之帳號00000000000號帳戶內之新台幣一千萬零一百一十元。詎被告丙○○於領得上開款項後未將該筆款項匯至建弘證券帳戶內為原告購買基金，竟私自匯至其所有中國國際商業銀行帳號00000000000號帳戶內，而挪移供其償還其積欠其他客戶之交割股款之用。嗣於同年月二十三日，被告丙○○又向原告佯稱：因公司欠業績，請原告再多申購同一基金五百萬元等語，原告不疑有他，乃又填立同一銀行帳戶，金額五百萬元之取款憑條交由被告丙○○領取，詎丙○○領得後，仍將五百萬元匯至其前開帳戶內，供己週轉，而連續向原告詐取財務一千五百萬元。嗣後九十一年四月廿六日，原告因有資金急用，乃向被告丙○○要求先行贖回新台幣伍佰萬元之債券基金，然被告丙○○卻僅以建弘證券之名義匯回新台幣二百萬一千三百一十五元，並佯稱因作業手續不及，另三百萬元及利息於次日始能贖還。惟次日未見被告丙○○贖還，至其後數日仍舊不見其贖還。原告因此電詢被告建弘證券，始知被告丙○○根本未將原告交付之一千五百萬元用以購買基金。前開事實有原審即台灣彰化地方法院九十二年度易字二八一號刑事判決可稽。查被告丙○○利用其為被告建華證券股份有限公司（以下簡稱建華公司）銷售基金之機會，詐騙原告，其詐騙原告之行為即屬民法第一百八十八條所謂之「因執行職務不法侵害他人權利」之行為；即故被告丙○○既屬被告建華公司之科長，而為其受僱人，其利用為被告建華公司銷售基金之機會，並以行員名義購買基金可免手續費為由，詐騙原告，致原告受有損害，被告建華公司即應負僱用人之連帶賠償責任。為此求為判決㈠被告等應連帶給付（查訴訟中被告丙○○業與原告成立訴訟上之和解，業如前述）原告新台幣（下同）壹仟貳佰玖拾玖萬捌仟陸佰捌拾伍元（已扣除丙○○償還之二百萬零一千三百一十五元）暨自民國九十一年四月二十四日（查原為四月二十三日，訴訟中減縮為四月二十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡前項請求，原告願供擔保，請准予宣告假執行等詞。
二、被告建華公司則以：查原告係台中商業銀行田中分行（下稱田中分行）之客戶，而原告因貪圖高額息，與被告丙○○間存有資金借貸關係。依原告開設於田中分行之帳戶於民國（以下同）九十一年四月二十二日匯入新台幣一千五百零六萬三千元，匯款人 陳重仁 係被告丙○○之姊夫（即原告與被告之資金往來關係，六天即收取六萬三千元之高額利息）。而之前，原告丙○○曾於九十一年四月十七日匯款一千五百萬元予被告丙○○，足證原告與被告丙○○間存有資金借貸關係。次查被告丙○○之姐丁○○於彰化縣警察局田中分局（下稱田中分局）證稱：「‧‧‧問：陳惠琴（即丙○○，下同）於九十一年四月二十二日幾時到分行要求匯款？是以現金或其他方式為之？由何人經手，匯款單、取款條是何人填寫？答：她是當天十五時二十五分左右到分行要求匯款，陳惠琴攜帶已蓋妥戊○○印鑑之取款條（空白無填金額），戊○○本人未同行（但她有以電話告知我要以新台幣壹仟萬元向陳惠琴購買基金）而陳惠琴有告知戊○○說以行員名義購買基金並將錢匯入陳惠琴之帳戶就可免收基金手續費，而戊○○亦同意，所以才由我代填該空白取款條，並填上新台幣壹仟萬零壹佰壹拾元整之金額（含匯費壹佰壹拾元）然後再將該筆金額匯入陳惠琴帳戶裏（中國商銀員林分行）‧‧‧」等詞，依丁○○所述，原告自始至終即知悉系爭款項係匯入被告丙○○之帳戶內，並委託丁○○填寫匯款單及取款單，將系爭款項匯入被告丙○○之帳戶內。綜上，原告係因貪圖高額利息，故借款予被告丙○○，原告起訴狀所指之遭詐騙等語，實係臨訟編纂之詞。又查，申購基金之流程係由投資人攜帶身份證、印章向建弘投信或各基金代銷機構辦理並填妥申購書、印鑑卡及繳交申購價款後，於申購現場領取收執聯，建弘投信並七日內寄發交易對帳單予投資人。而基金申請買回時，則應攜帶原留印鑑、身分證明文件及受益憑證至建弘證券或其他買回機構填寫買回申請書辦理，而買回日起四日內（債券型基金則為次一營業日）可收到買回價金，此為建弘投信之申購作業流程。而被告公司係建弘投信之代銷機構，系爭建弘台債型基金係為開放式債券型基金，成立於八十六年間，故並無類似基金募集時之一般簡易申購書可供申購。故投資人向被告公司申購債券型基金時，開戶後，應填具交易申請書，並經被告公司、營業員蓋章，並經投資人匯款或交付支票，經審核無誤後，建弘投信於七日內會寄發對帳單予投資人。次按「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：．．．三、受理客戶買賣有價證券之種類、數量、價格及買進賣出之全權委託。．．．八、以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項，有價證券之媒介情事。，，，十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。十二、受理未經辦妥受託契約之客戶，買賣有價證券………」，證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第三、八、九、十一、十二款載有明文，懸為禁令。而考諸證券商負責人與業務人員管理規則第十六條之立法理由，旨在保障證券商及投資人交易安全，俾得維護市場交易秩序，若任令投資人與業務人員私下授權委託，則市場交易將無從維護。故而民法第一百八十八條所稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，倘屬法令所禁止之行為，自非屬民法第一百八十八條所稱之執行職務之行為。準此，本件被告丙○○之行為非執行職務行為。又查原告丙○○早於八十二年即至台中商銀開戶，其存款餘額約為一千餘萬元，且原告戊○○又擔任金翊企業股份有限公司之董事長，依其個人之經歷所示，其就金融商品之購買，本應有一般之認識，且依前揭原告告所示之建弘台債基金傳真交易申請書，（末段）即載明：１申購人之申購款項直接匯入證券投資信託公司指定之保管機構開立之代收款專戶（即「＊＊基金專戶」）。２公司或業務人員未經手受益憑證之交付作業，原告不得推諉不知基金申購手續。故退萬萬步言之，縱認本件被告公司應負擔損害賠償責任，則原告就金融商品之購買，顯有一般之認識，竟疏於注意，致使被告丙○○有機可乘，並漠視原告公司基金申請書之告知，原告顯有重大過失，爰依法主張過失相抵等詞，資為抗辯。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張：伊於前開時、地、方式，滙款一千萬零一百一十元及五百萬元（下簡稱系爭價款）向任職建華公司（原名為建弘證券公司）員林分公司營業部科長之被告丙○○購買「建宏台債基金」，嗣丙○○竟將系爭價款私擅匯入自己私人銀行帳戶，詐得該系爭價款，嗣後僅以建弘公司名義清償二百萬一千三百一十五元，尚有一千二百九十九萬八千六百八十五元未償還；且被告丙○○亦因本案涉犯詐欺罪，經法院判處二年六月有期徒刑確定在案，並提出刑事判決書乙紙在卷可稽。被告建華公司就原告曾滙款乙節，固不爭執，然否認丙○○有詐期原告之犯行，並辯稱，原告與丙○○間就系爭價款乃存在資金借貸關係，且系爭價款滙款之時，原告即知悉該款項係匯入丙○○私人帳戶內云云，是本件首應審究者，厥為丙○○是否確係詐欺原告系爭價款﹖茲分述如下：
㈠查被告丙○○確曾佯稱：債券型基金之利率較銀行定存利率高，無風險並可隨時
贖回，且因其係科長身分，由其代為申購可免收手續費，鼓吹戊○○向其購買一千萬零一百一十元之「建宏台債基金」，及再以公司欠業績為由，訛詐原告再購買五百萬元之同一基金，計詐一千五百萬元系爭價款乙節，業經丙○○於刑案偵、審中坦承不諱，核與原告指訴之情節相符，復有「建弘台債基金」傳真交易申請書、「建弘系列基金」傳真交易同意書、「建弘開放型系列基金」受益人印鑑卡、戊○○前開帳存摺影本各一份、台中銀行入戶電匯通知書影本二紙、台中商銀九十一年十一月五日中田中字第二五一號函及所附戊○○前揭帳戶之交易明細表與開戶資料一份、台中商銀存摺存款取款憑條、入戶電匯匯款申請書代收入傳票及丙○○任職建弘證券公司名片等影本各一紙附警訊、偵、審卷可稽。再者，丙○○因本件詐欺罪，經法院判處有期徒刑二年六月重刑確定在案，此經本院調閱台灣彰化地法方法院檢察署九十二年偵字第一一二八號偵查卷、台灣彰化地法方法院九十二年度易字第二八一號及本院九十二年度上易字第一一五五號刑事卷宗，核閱無誤，且本件審理中，被告丙○○對刑案認定犯行，仍坦承不諱，並堅稱，與原告並無資金借貸關係，否則就不會作牢等語在卷（見本審卷第五五、九
七、九八頁）。㈡雖被告建華公司抗辯，原告與被告丙○○（原名陳惠琴）間存有資金借貸關係云
云，然其所舉證據乃原告台中商業銀行田中分行000000000000帳戶內，丙○○於九十一年四月廿二日以其姊夫陳重仁名義匯款一千五百萬元予原告戊○○之存摺為憑，惟此非但為丙○○所否認，且辯稱該筆匯款即九十一年四月十七日匯出，同月二十二日匯入，肇因伊錯帳而請伊姊夫陳重仁幫伊調錢，事後由伊將錢還給陳重仁轉還戊○○等詞在卷（見本審卷第一六六頁）；核與證人即丙○○胞姊丁○○到庭證稱：「在本案之前，戊○○有匯款給陳惠琴，在同月份匯了壹仟伍佰萬元到陳惠琴帳戶。當時戊○○與陳惠琴不熟，透過我匯給陳惠琴，因陳惠琴處理客戶的股票發生錯帳，將四百二十五股錯打為四百二十五張，產生壹仟伍佰萬的差額，當時很緊急，由我出面請戊○○幫忙墊付，因錯帳三日內就可以還原。這筆錢有支付利息，金額我忘了。」等詞（見本審卷第一四九頁），互相脗合。是殊難憑上開陳重仁之匯款即逕認定本件系爭價款乃原告與丙○○間之借款至明。
㈢又被告建華公司抗辯，系爭款項匯款時，原告即知悉系爭款項係匯入被告丙○○
之帳戶云云，並舉丁○○於警訊證人為憑，然丁○○雖於警訊中供稱：「‧‧‧問：陳惠琴於九十一年四月二十二日幾時到分行要求匯款？是以現金或其他方式為之？由何人經手，匯款單、取款條是何人填寫？答：她是當天十五時二十五分左右到分行要求匯款，陳惠琴攜帶已蓋妥戊○○印鑑之取款條（空白無填金額），戊○○本人未同行（但她有以電話告知我要以新台幣壹仟萬元向陳惠琴購買基金）而陳惠琴有告知戊○○說以行員名義購買基金並將錢匯入陳惠琴之帳戶就可免收基金手續費，而戊○○亦同意，所以才由我代填該空白取款條，並填上新台幣壹仟萬零壹佰壹拾元整之金額（含匯費壹佰壹拾元）然後再將該筆金額匯入陳惠琴帳戶裏（中國商銀員林分行）‧‧‧」等語在卷（見九十一年十二月三日警訊卷）。然經證人丁○○到庭解釋其警訊中之真意，其證稱：其中「（但她有以電話告知我要以新台幣壹仟萬員向陳惠琴買基金）」是指戊○○本人在電話中有告知我要向陳惠琴買壹仟萬元基金，但如何買的方式沒有講。「而陳惠琴有告知戊○○說要以行員名義購買基金並將錢匯入陳惠琴帳戶就可減免基金手續費，而戊○○亦同意」此句的意思是「陳惠琴告訴我說她已告知戊○○以行員名義購買基金可以減免手續費（警訊筆錄誤載為免收手續費），而戊○○同意」，至於戊○○實際上有無同意我不清楚等詞在卷（見本審卷第一０七頁），是要難憑丁○○警訊中尚不完足、不明瞭之證詞，即逕推定系爭款項匯款時，原告即知悉系爭款項係匯入被告丙○○之帳戶乙節，是被告建華公司此部分之抗辯，不足採信。抑有進者，苟原告與丙○○間就系爭價款，為私人借貸關係，則僅為民事上之債務不履行而已，丙○○何以甘冒詐欺罪之重刑﹖豈不有悖常情﹖是被告建華公司否認丙○○之詐欺犯行，自不足取，即系爭價款確為丙○○詐欺所得款項。
二、又被告建華公司抗辯，丙○○（原名陳惠琴）之上開行為非執行職務行為云云。惟按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院四十二年台上字第一二二四號著有判例。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內（最高法院七十九年度台上字第二一三六號民事裁判參照）。查在當時建弘證券之辦公處所（彰化縣○○鎮○○路○段○○○號五樓）丙○○向戊○○佯稱：債券型基金之利率較銀行定存利率高，無風險並可隨時贖回，且因其係科長身分（有名片在本審卷第二三頁可按），由其代為申購可免收手續費等語，鼓吹戊○○向其購買「建宏台債基金」，致原告因而陷於錯誤，先後匯款一千萬零一百一十元及五百萬元購買基金業如前述，則丙○○行為，自屬執行被告建華公司職務行為無誤。至被告建華公司雖辯稱，證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第三、八、九、十一、十二款分別規定：「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：．．．三、受理客戶買賣有價證券之種類、數量、價格及買進賣出之全權委託。．．．八、以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項，有價證券之媒介情事。．．．十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。十二、受理未經辦妥受託契約之客戶，買賣有價證券．．．」，而丙○○違反上開規則，乃非法行為，即非執行職務行為云云，惟按上開證券商負責人與業務人員管理規則第十六條有關規定，至多僅為機關內部發布之命令（中央法規標準法第三條參照），且無拘束第三人之效力，自難認為屬「法律」強制規定，是丙○○縱違反該規則，亦屬機關內部事項，對外要難逕認其非執行職務行為。
三、又被告建華公司主張原告應明瞭「建宏台債基」購買手續，而不致上當云云，並提出建弘台債基金傳真交易申請書為憑，惟查卷附（警訊卷第八、十二頁）建弘台債基金傳真交易申請書，（末段）固載有：１申購人之申購款項直接匯入證券投資信託公司指定之保管機構開立之代收款專戶（即「＊＊基金專戶」）。２公司或業務人員未經手受益憑證之交付作業等文句。然查該文句之字體非但細小，且書立於申請書最末一段非顯著位置，有該申請書可按，一般消費大眾自難一目了然及注意、辨識；又因原告誤信被告丙○○佯稱以上開方式購買建弘台債基金獲利較高，並能節省手續費云云，致受騙上當，且原告受騙與有過失（下詳述之），是殊難以上開建弘台債基金傳真交易申請書之記載，即逕認定原告不致上當。
四、又被告建華公司抗辯，原告上開購買基金行為，與有過失等詞在卷。查一千五百餘萬元系爭價款，乃鉅額資金，原告將其匯出購買基金自應慎重，並應親身為之或委請信任之人代為之，然查原告非但並非親自為之，甚至將銀行存摺、連同蓋有印鑑章之取款憑條，交付不熟識之丙○○辦理，致發生丙○○詐得系爭價款，原告行為，自屬與有過失（民法第二百一十七條參照），且其過失比例應高達四成，是被告建華公司之抗辯，尚屬可採。又原告就購買基金行為，既有四成過失，則其請求一千二百九十九萬八千六百八十五元系爭價款，應核減為七百七十九萬九千二百一十一元（計算公式：00000000x0.6=0000000），逾此部分之請求，為無理由。
五、從而，原告基於僱用人侵權行為之損害賠償請求權，請求被告建華公司賠償原告七百七十九萬九千二百一十一元，及自匯款之翌日即九十一年四月二十四日起，至清償日止，依法定利率計算之遲延利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
陸、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉建智中華民國九十三年一月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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