裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1392號民事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決100年度訴字第1392號原告 王余彥 訴訟代理人 鄭世賢 律師複代理人 莊信泰 律師被告日盛國際商業銀行股份有限公司台南分公司法定代理人 馬建輝 訴訟代理人 薛靜穗 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國101年6月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國100年5月17日以買賣為原因取得坐落臺南市○○
區○○段○○○○○○○號土地所有權（下稱系爭土地），然系爭土地前手所有權人 王宏文 於92年4月3日提供系爭土地設定最高限額新臺幣（下同）360萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）於被告，向被告借款，其將系爭土地出賣予原告時，尚有841,142元之本金未清償，為此原告遂於100年6月24日以存證信函函告被告，願以900,000元清償上揭抵押債務（該存證信函後附臺灣土地銀行新營分行，票號PQ0000000號之現金支票），並請求被告提供抵押權清償證明書以利原告辦理塗銷系爭抵押權登記，竟為被告所拒，原告不得已據此向鈞院提存所為清償提存。而上揭抵押債務既經原告提存而生清償之效力，是原告依法得請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡系爭最高限額抵押權已因被告即債權人拒絕繼續發生債權，
經被告與抵押人即債務人王宏文合意決算而告確定，謹說明如下：
⒈按修正之民法第881條之l至第881條之17之規定，除第881
條之l第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文，是民法第881條之12第1項各款（含該條款第4款）亦有適用修正後條文之規定，故最高限額抵押權確定後，其從屬性回復，與普通抵押權相同，如其所擔保之債權消滅，則該確定之最高限額抵押權亦歸於消滅，此亦有臺灣桃園地方法院100年度訴字第921號判決意旨可稽。
⒉按最高限額抵押權債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求
確定者，其最高限額抵押權所擔保之原債權即生確定之效力。民法第881條之12第1項第4款定有明文。又最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第881之2第l項、第2項亦定有最高限額抵押權確定後其所擔保債權之範圍。
⒊系爭最高限額抵押權利存續期間自85年3月28日至115年3
月28日止，因被告於94年12月7日起即不願與債務人王宏文繼續發生債權，經雙方就擔保之原債權合意結算為232萬元，另訂短期授信契約，由王宏文每月攤還本金21,500元，亦陸續於95年12月11日、96年11月14日及97年11月12日再簽定變更借據契約書，逐年換單結算其未清償之本金，至97年11月12日尚未清償之本金為1,610,500元。
⒋故系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已因民法第881條
之12第1項第4款而生確定之效力，其所擔保不特定債權之特性已然消滅，被告僅能就確定後之抵押權所擔保之原債權232萬元及其前後之利息、遲延利息、違約金主張其擔保範圍並行使其權利。而原告就上揭已確定之系爭最高限額抵押權之債務餘額暨其利息、遲延利息及違約金均已因提存而全部清償，自得請求被告塗銷系爭抵押權之登記。㈢並聲明：⒈被告應將臺南市鹽水地政事務所民國92年4月3日
以鹽登字第033830號就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地，應有部分全部所設定之抵押權登記予以塗銷；⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告前於91年11月26日依財政部台財融（二）字第09100523
43號函，於91年12月20日受讓臺南縣新營信用合作社（下稱新營信合社）全部營業並概括承受其資產與負債，故於前揭受讓日前與新營信合社所簽訂仍有效之相關約據，皆由被告概括承受新營信合社之權利與義務，合先敘明。
㈡訴外人王宏文與被告間因借貸關係所簽署之抵押權設定契約
書及短期授信契約書等，其中⒈抵押權設定契約書「其他約定事項」第一條『立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人新營信合社為擔保對新營信合社現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權…』；及⒉短期授信契約書前言『立合約書人…邀同連帶保證人等茲與日盛國際商業銀行股份有限公司…凡與新營信合社現在及將來所為之任何授信往來，屬短期性質（即每筆往來期間一年以內者），在授信總額度新台幣貳佰參拾貳萬元整範圍內，同意按左列各條款履行：…』；短期授信合約書第一章授信共用條款，第一條『本合約所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證及其他有關債務等…』，可知本件系爭土地所設定者，為一定金額之最高限額抵押權，擔保範圍為王宏文對被告所負之「ㄧ切債務」，合先敘明。
㈢債權人即被告從未拒絕繼續發生債權，債務人王宏文根本無
法請求確定，故自始未發生民法第881條之12第1項第4款規定之系爭最高限額抵押權擔保之原債權確定之情：
⒈王宏文與被告間於94年間簽署「授信動用申請書」，係屬
王宏文向被告申請授信額度之動撥，並無原告所稱「被告拒絕繼續與債務人發生債權…」之情。
⒉王宏文與被告於95至97年間共簽署三次變更借據／契約書
，乃因原告無法於約定之動撥期間內（即原證五之授信期間：94年12月7日起至95年12月7日止）清償動撥之金額，故被告同意展延契約期間至99年9月20日。
⒊另原告所稱「97年11月12日尚未清償之本金為1,610,500
元」，係指原告於該次展延之契約期間尚未清償之「動撥本金」，並非已確定最高限額之範圍。依王宏文與被告所簽署之相關約據可知，王宏文現欠主債務金額尚有11,863,000元整，從債務金額尚有37,835,007元。
⒋再依系爭最高限額抵押權移轉／變更設定契約書所載，現
行最高限額抵押權之債權並未確定。被告從未拒絕繼續發生債權，王宏文根本無法請求確定，故自始未發生最高限額抵押權擔保之原債權確定之情事。
㈣經查除起訴狀所載841,142元未清償債務外，債務人王宏文
對被告仍有39,575,629元之未清償債務。如前揭所述，本件系爭土地所設定者，為一定金額之最高限額抵押權，擔保範圍為王宏文對被告所負之「一切債務」，故原告在未清償對被告所有債務前，被告對系爭土地仍依法有抵押權人之一切權利。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人即債務人王宏文前於85年3月28日以系爭土地設定最
高限額360萬元之抵押權予被告，存續期間自85年3月28日起至115年3月28日止。
㈡原告於100年5月17日向王宏文買受系爭土地，並於100年5月19日辦理所有權移轉登記。
㈢原告於100年8月4日向本院提存所，以100年度存字第0986號提存書為被告辦理清償提存900,000元。
㈣債務人王宏文對被告有下列連帶保證契約債務：
⒈訴外人 王丁發 於91年4月17日邀同王宏文為連帶保證人向被告借款486萬元（見本院卷第57頁）。
⒉訴外人 林美志 於91年4月17日邀同王宏文為連帶保證人向被告借款480萬元（見本院卷第68頁）。
⒊訴外人 林永宏 於91年4月17日邀同王宏文為連帶保證人向被告借款243萬元（見本院卷第82頁）。
⒋訴外人 黃淑娥 於91年4月29日邀同王宏文為連帶保證人向被告借款2,430萬元（見本院卷第89頁）。
⒌訴外人 林清淵 於91年5月7日邀同王宏文為連帶保證人向被告借款243萬元（見本院卷第62頁）。
㈤王宏文於91年4月29日另向被告借款972萬元。
㈥王宏文對被告尚有39,575,629元之債務未清償。
四、兩造爭執事項：㈠債務人王宏文以系爭土地設定最高限額抵押權予被告，其所
擔保之債權範圍為何？㈡系爭最高限額抵押權所擔保之原債權債權人即被告是否自94
年12月7日拒絕對王宏文繼續發生債權，債務人王宏文請求確定，而生有民法第881條之12第1項第4款之事由？㈢原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠訴外人即債務人王宏文以系爭土地設定最高限額360萬元抵
押權予被告，其所擔保之債務範圍為何？
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3月28日增訂公布（並於公布後6個月施行）之民法第881條之1第1、2項定有明文。其立法意旨以：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。」可知最高限額抵押權與普通抵押權其擔保之債權並不相同，而上開條文增訂前，最高限額抵押權既已在實務上行之多年，已為實務所承認，是以本件固因民法第881條之1第2項規定未適用於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權（民法物權編施行法第17條規定參照），但仍應解為有上開最高限額抵押權擔保債權範圍之規定適用，合先敘明。
2.再所謂最高限額之抵押契約，雖係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，是此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。亦即最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為「一定範圍內」所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係。最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係，最高法院90年台上字第1164號著有判決可供參照。又該抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨、99年度台上字第863號判決意旨參照）。
3.復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院84年度台上字第1967號判例、76年度第6次民事庭會議決議意旨參照。
⒋經查：
⑴訴外人王宏文與被告間因借貸關係所簽署之抵押權設定契
約書及短期授信契約書等，其中⒈抵押權設定契約書「其他約定事項」第一條『立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人新營信合社為擔保對新營信合社現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權…』（本院卷第37頁）；及⒉短期授信契約書前言『立合約書人…邀同連帶保證人等茲與日盛國際商業銀行股份有限公司…凡與新營信合社現在及將來所為之任何授信往來，屬短期性質（即每筆往來期間一年以內者），在授信總額度新台幣貳佰參拾貳萬元整範圍內，同意按左列各條款履行：…』；短期授信合約書第一章授信共用條款，第一條『本合約所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證及其他有關債務等…』（本院卷第39頁），可知本件系爭土地所設定者，為一定金額之最高限額抵押權，擔保範圍為訴外人王宏文對被告所負之「一切債務」。
⑵訴外人王宏文與被告所簽訂之抵押權設定契約，係就訴外
人王宏文對被告所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，並未約定確定期日，屬不定期之最高限額抵押，應可認定。系爭抵押權係以訴外人王宏文對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，所生之債務為基礎法律關係。原告既繼受訴外人王宏文系爭土地所有權，自應繼受訴外人王宏文之權利義務。是訴外人即債務人王宏文以系爭土地設定最高限額360萬元抵押權予被告，其所擔保之債務範圍為訴外人王宏文對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務。再系爭抵押權之債務人為原告，可知至系爭抵押權存續期間（即115年3月28日）確定前，原告對訴外人王宏文對被告所負之借款、票據、保證、損害賠償債務而未清償者，均屬系爭最高限額抵押權之約定擔保範圍。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之原債權債權人即被告是否自94
年12月7日拒絕對王宏文繼續發生債權，債務人王宏文請求確定，而生有民法第881條之12第1項第4款之事由？⒈按最高限額抵押權雖於我國實務上行之有年，然係於民法
物權編於96年3月28日修正公布、96年9月28日施行增定第881之1至第881條之17之規定時，始將其要件、效力予以明文化。同年9月28日施行之民法物權編施行法第17條則規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編上開修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」。因此，現行民法第881條之1至第881條之17規定（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第
881條之7之規定外），雖係於96年9月28日始施行，惟有溯及適用之效力，合先敘明。
⒉次按「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期
日，並得於確定之期日前，約定變更之。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。」民法第881條之4第1項、第881之12第1項第1、4款分別定有明文。考其立法意旨為：「最高限額抵押權設定時，未必有債權存在。惟於實行抵押權時，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之。故有定確定期日之必要，本條即為關於原債權確定期日之規定。第一項仿日本民法第398條之6第1項，規定該確定期日得由抵押權人與抵押人約定之，並得於確定之期日前，約定變更之。此所謂確定之期日，係指約定之確定期日而言。」、「最高限額抵押權之當事人雙方約定原債權之確定期日者，於此時點屆至時，最高限額抵押權所擔保之原債權即基於當事人之意思而歸於確定。」。是所謂確定期日屆至，係足使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期，而此項特定日期係由當事人約定而生者之謂；此種約定具有限定最高限額抵押權之擔保債權，應以於確定期日前所生者為限之功能，與民法修正施行前最高限額抵押權有權利存續期間之約定，而僅限於該期間內所生之債權始為擔保範圍者，具有相同之旨趣。「債權人拒絕繼續發生債權時，例如債權人已表示不再繼續貸放借款或不繼續供應承銷貨物。為保障債務人之利益，允許債務人請求確定原債權。」又增訂之民法第881條之5第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人得隨時請求確定其所擔保之原債權。」，其立法意旨則以：「當事人於設定最高限額抵押權時，未約定確定原債權之期間者，為因應金融資產證券化及債權管理之實務需求，爰參酌我國實務見解（最高法院66年台上字第1097號判例參照），並仿日本民法第398條之19第1項規定，於第一項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求。」。而上開立法理由所參酌之最高法院66年台上字第1097號判例意旨為：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。……此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」。是現行民法第881條之5第1項規定，顯係「最高限額抵押權契約未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約」此實務見解之明文化；由民法第881條之4第1項、第881之12第1項第1款、第881條之5第1項之立法理由觀之，可知民法修正施行前成立之最高限額抵押權契約所約定之存續期間，與修法後法條所定「約定原債權之確定期日」具有相同之目的及意義，故就民法修正施行前所已設定之最高限額抵押權，其確定方法乃以決算期或存續期間之約定，發揮與現行民法第881條之4規定相同之功能。
⒊查系爭抵押權為約定有存續期間（85年3月28日至115年3
月28日）之最高限額抵押權（本院卷第8頁），已如前述；原告雖以系爭抵押權因被告拒絕繼續發生債權，請求確定，主張依民法第881條之12第1項第4款規定確定擔保債權，惟依前開說明，系爭抵押權在依民法物權編施行法第17條規定溯及適用現行法規時，應以所約定之存續期間屆滿之日，視為原債權確定之期日，而民法第881條之5第1項僅於未約定確定期日之最高限額抵押權始有適用，其立法理由所參酌之最高法院66年台上字第1097號判例意旨，更明示僅有未定存續期間之最高限額抵押權契約，抵押人始得隨時終止抵押契約；系爭抵押權既已有存續期間之約定，原告自無從依民法第881條之5第1項規定隨時請求確定其所擔保之原債權。至於民法第881條之12第1項第4款規定顯須債權人拒絕繼續發生債權，債務人始得請求確定債權，且債務人行使此項請求權後，足使最高限額抵押權發生確定之效果，其性質屬形成權。至債權人是否拒絕發生債權，自應以客觀事實判斷之，明示不再繼續貸款或供應承銷貨物，即屬通例（本院卷第106頁反面參照）。惟查，⑴原告主張被告銀行於94年12月7日拒絕繼續發生債權，然
被告堅決否認有拒絕繼續發生債權情事，且查訴外人王宏文與被告間於94年12月7日簽署「授信動用申請書」（本院卷第101頁），並無原告所稱「被告拒絕繼續與債務人發生債權…」之具體事證。又訴外人王宏文與被告於95年至97年間共簽署三次變更借據／契約書（本院卷第102頁至第104頁），被告稱乃因原告無法於約定之動撥期間內清償動撥之金額，故被告同意展延契約期間至99年9月20日（本院卷第104頁），觀之上開三次變更借據／契約書所載內容，被告抗辯尚非無據。另原告所稱「97年11月12日尚未清償之本金為1,610,500元（本院卷第104頁）」，查係指原告於該次展延之契約期間尚未清償之「動撥本金」，依該契約內容觀之，難認係指已確定最高限額之範圍。
⑵從而，94年12月7日簽署「授信動用申請書」，係屬王宏
文向被告申請授信額度之動撥，難認被告明示不再繼續貸款，自無原告所稱「被告拒絕繼續與債務人發生債權…」之情。是債權人即被告從未拒絕繼續發生債權，債務人王宏文根本無法請求確定，況確定請求權應以意思表示為之，上開申請書查無原告所謂確定請求權之意思表示，故自始未發生民法第881條之12第1項第4款規定之系爭最高限額抵押權擔保之原債權確定之情。原告自無從依民法第881條之5第1項及第881條之12第1項第1、4款規定請求確定擔保債權；系爭抵押權所擔保債權既尚未確定，原告徒以清償其片面認定之擔保債權餘額90萬元為停止條件，請求被告應於其給付90萬元後，塗銷系爭抵押權登記云云，於法不合，應予駁回。
六、綜上，系爭抵押權所擔保之債務最高限額360萬元尚未清償，原告請求被告塗銷系爭抵押權，並無理由，應予駁回。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。經核本件應徵之第一審裁判費為36,640元，此有卷附之裁判費審核單及收據可稽，原告既受敗訴判決，應負擔上開訴訟費用，爰依前揭規定，併依職權確定之，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法，對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年6月29日
民事第三庭法官侯明正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月29日
書記官程欣怡