最高法院101年度台上字第354號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第354號刑事判決

裁判日期：民國101年01月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三五四號上訴人 夏皆發 選任辯護人 吳春生 律師
蔡念辛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一○八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三六六五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人夏皆發上訴意旨略稱：㈠、伊先前向 郭正隆 購買之投影機故障，被查獲當天駕駛車號0000－00號自用小客車，前去找在高雄市○○路「跳蚤市場」經營「二手商店」之郭正隆，是去更換投影機麥克風，並非前去交易毒品，當郭正隆陪同走出店外時，郭正隆突喊「他們有槍」，伊才會跟著跑，後來發現對方是警察，而且其車子還停在現場，所以在高雄市○○○路○○○號前便停下腳步，依照警員指示，取出背包中之第二級毒品大麻煙草（約重二．○五公克）一包、甲基安非他命（共約重○．一五公克）二包，與放置於車後行李廂內呈潮濕狀之甲基安非他命一大袋（共約毛重三五○公克），其於警詢時已供述上述甲基安非他命及大麻煙草是朋友「 阿傑 」因積欠其債務，於民國九十八年十一月三十日寄放作為擔保取信，言明找到會處理之師傅再取回，其向警員出示其行動電話中與「阿傑」之通聯紀錄，原審未傳訊「阿傑」調查，逕認其所辯不足採信，應有調查未盡之違誤。㈡、扣案呈潮濕狀之甲基安非他命原係一大袋，於鑑驗時方經一一取出，上訴人並未加分裝。原審將之送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和紀念醫院）鑑定，經函覆之純度及純質淨重，均較法務部調查局（下稱調查局）先前之鑑定結果為高，原判決雖敘明調查局之鑑定距上訴人遭警查獲時僅七個月，而中和紀念醫院之鑑定則已逾一年九月，因檢體係呈潮濕狀，歷經長久時日，水分蒸發甚至變質云云。惟查上述呈潮濕狀之甲基安非他命，其純度因水分蒸發而提高，衡情其純質淨重當應因此減少，但中和紀念醫院前開鑑定結果卻見其純度及純質淨重均較調查局先前之鑑定結果為高，顯與經驗法則有違，上訴人豈可能意圖販賣，販入其內摻入甚多雜質之本件甲基安非他命？原審未斟酌上情，遽論上訴人販賣第二級毒品罪，其認定事實與日常生活經驗法則有違，亦有採證違法之疏失。㈢、證人即查獲本件之警員 薛正忠 證稱：其先前接獲線報，獲悉郭正隆在高雄市○○區○○○路○○○號販賣毒品，即與同事在該處觀察數日，進出該處之人經盤查均有毒品前科，遂研判郭正隆在該處販賣毒品云云。惟上訴人因日前向郭正隆所購買之投影機損壞，方於案發當日駕車前去更換投影機麥克風，薛正忠僅看到其拿一包東西進入該處，並未確定該包東西確係甲基安非他命。原審並未說明係依憑何證據認定上訴人與郭正隆於該地接觸，確與販賣甲基安非他命有關，率對上訴人論處販賣第二級毒品罪，有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、理由矛盾及認事用法違背經驗、論理法則之違法。㈣、原審並未調查其他積極證據，僅因上訴人持有之甲基安非他命純質淨重達二百餘公克，即推認必係基於販賣以牟利之意圖而販入，應有判決適用法則不當之違法。又原判決認定上訴人基於販賣營利之意思，販入本件甲基安非他命，然並未說明上訴人究以若干價格購入，僅因上訴人持有之甲基安非他命數量甚多且經分裝成小包，即遽認上訴人意圖販賣營利而販入，有判決理由不備及證據調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於九十八年八月三日後之某日，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，販入甲基安非他命一批後，即將之放置在身上及所駕駛之車號0000－00號自用小客車內，伺機賣出牟利。嗣於同年十二月二日晚上十一時十五分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，在其身上扣得原判決附表（下稱附表）編號一、三所示之甲基安非他命二包及附表編號二所示大麻一包（驗後淨重二．○四公克），又在其所駕駛之上開自用小客車內扣得附表編號四至十所示之甲基安非他命七包等物而查獲等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑之判決，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人對於上述時、地遭警盤查，在其身上及車內分別扣得上述甲基安非他命、大麻煙草等情供承不諱，且據薛正忠證述在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片可憑。而扣案上述物品經送檢驗結果，其中晶體九包，均含甲基安非他命成分（驗前淨重合計三三一．二六公克，驗後淨重合計三三一．一七公克），煙草一包，含大麻成分（驗前淨重二．○五公克，驗後淨重二．○四公克），有調查局鑑定書可稽。原審依選任辯護人之聲請，將扣案之甲基安非他命送請中和紀念醫院鑑定，經函覆其純度及純質淨重均較調查局上開鑑定結果為高，因考量調查局鑑定時距上訴人為警查獲時僅七月，而中和紀念醫院鑑定時則已逾一年九月，且本件檢體呈潮濕狀，歷經長久時日，水分因而蒸發等情，自應以調查局之鑑定為可憑，此亦為上訴人及其選任辯護人所不爭執。㈡、上訴人雖辯稱扣案之毒品，係受「阿傑」之託代為保管云云。然查：⒈上訴人於警詢時供稱：為警查獲之上述甲基安非他命、大麻係「阿傑」於九十八年十一月三十日十五時許，在高雄市○○○○○街口所交付，惟於第一審審理時則供稱：「阿傑」寄放一個多月後，我有打電話給他，要他拿回去。其前後所供「阿傑」寄放之時間相互齟齬，所稱殊難採信。上訴人又稱其因開設餐廳需要用錢，經向「阿傑」索討新台幣二十萬元債務，「阿傑」說他沒有錢，所以拿上述毒品寄放作為擔保取信云云。然上訴人向「阿傑」討債，足見所急需者為金錢，而非毒品，「阿傑」拿上述毒品作為擔保取信，對需錢孔急之上訴人毫無助益，且「阿傑」將上開毒品放置於上訴人處，自無法賣出換取金錢以清償對上訴人之欠債，是上訴人此部分所辯，與常情不符，亦不足採信。上訴人另陳稱其曾將上述毒品放置於餐廳廚房碗盤堆中藏放云云；然甲基安非他命、大麻均屬違禁物，且價格昂貴，而餐廳員工隨時會經手接觸廚房碗盤，上訴人竟將上開毒品置於餐廳廚房碗盤堆中，任令上開毒品曝光遭員工發現，亦與常情不符。再者，警方查獲時，上述甲基安非他命、大麻分別放置於上訴人身上、車內，苟該些毒品均為「阿傑」因欠債而寄放擔保取信，上訴人何須將上述毒品分開置放，且隨身帶出？⒉薛正忠證稱：其接獲線報，得知郭正隆（綽號「 二齒 」）在高雄市○○區○○○路○○○號販賣毒品，即與同事在該處觀察數日，並盤查進出該處之人，得知都有毒品前科，遂認線報實在，嗣於九十八年十二月二日晚上十一時十五分許，見上訴人駕車到達該地，拿一包東西進入，鐵捲門隨即遭人拉下，其和同事埋伏在外，待上訴人、郭正隆出來後，便上前表明警察身分，上訴人、郭正隆見狀即拔腿逃走，後來上訴人遭其抓住並扣得涉案毒品，郭正隆則逃逸無踪等語。而郭正隆有多件違反毒品危害防制條例案件，經通緝中，有台灣高等法院前案紀錄表足徵，足見上訴人至上址與郭正隆接觸，與販賣毒品有關。上訴人雖辯稱：其因先前向郭正隆購買之投影機損壞，前去更換投影機麥克風云云，惟上訴人為警查獲時，現場並未發現有投影機麥克風，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表足憑，上訴人於警詢及偵查中，就此亦無一語提及，所辯前去更換麥克風云云，自難採信。況投影機損壞前去換投影機麥克風，豈有深夜十一時十五分前往之理？何須一進門內即將鐵捲門拉下？於發現警察人員向前盤查時，何須分頭飛奔逃竄？足見上訴人此部分所辯，核與常情不符，亦無足取。⒊警方在上訴人身上及車上，分別查獲附表所示之甲基安非他命經分裝成數小包，且分別置放於上訴人身上、車上，衡情倘上訴人受託寄藏，應無加以分裝且分別放置之理。另因本件甲基安非他命重量頗巨，價格不斐，衡情應無為供自己施用而一次同時購入如此大量之甲基安非他命之可能。扣案如附表編號八、九、十所示之甲基安非他命固為潮濕結晶，然其餘則均為乾燥結晶，且每包乾燥結晶，重量分別為二．一四公克至○．○五公克不等，與一般常見供販賣用之重量相當。雖扣案甲基安非他命有部分呈潮濕狀，然只要再稍經乾燥，即可取得結晶狀之甲基安非他命可供分裝販賣。上訴人向不詳姓名者購入上述甲基安非他命後，放置在身上、車上而持有之，顯於販入之際，即基於賣出牟利之意圖，應屬無疑。⒋因上訴人矢口否認販賣，無從由其供述查知其販入上述甲基安非他命之價格，惟販賣毒品係違法行為，毒品之買賣並無公定價格，出售份量亦可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係及資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難精確算出差價若干。況毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該行為，是其販入之目的在於賣出以謀取利益，至為明確。因認上訴人確有前揭販賣甲基安非他命及持有大麻（大麻部分因數量甚少，不能證明係基於販賣營利之意圖而販入）犯行。而以上訴人否認犯販賣罪及其受「阿傑」之託寄藏上述毒品云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有前揭販賣甲基安非他命之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、扣案之證物及薛正忠之證言，並佐以卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、調查局鑑定書及中和紀念醫院鑑定覆函，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯販賣罪所執扣案之上述毒品係「阿傑」因積欠其債務而寄放作為擔保取信云云之辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。其關於販賣第二級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認與之有想像競合犯裁判上一罪關係之持有大麻部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月三十日
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