裁判字號：智慧財產法院98年民商上易字第2號民事判決
裁判日期：民國98年07月02日
裁判案由：侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院民事判決
98年度民商上易字第2號上訴人亞德利企業有限公司兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人尤中瑛律師被上訴人美銘工業有限公司法定代理人乙○○被上訴人錦輝水電工程有限公司法定代理人乙○○上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國97年12月24日台灣高雄地方法院96年度智字第4號第一審判決提起上訴，本院於98年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠訴外人錦輝塑膠業有限公司（下稱錦輝塑膠公司）於民國92
年9月間委由上訴人亞德利企業有限公司（下稱亞德利公司）開模製造模具，計有CD管盒接頭、CD管平頂接頭、雙向CD管接頭、單向CD管接頭、1/2吋CD管平頂彎頭、3/4吋CD管平頂彎頭、內襯套等7組（下稱系爭模具），並給付材料及工資報酬共新臺幣（下同）50萬元。 觀之 92年9月6日訴外人錦輝公司與亞德利公司簽訂之模具製造契約，亞德利公司僅係單純承攬系爭模具之製作，訴外人錦輝公司及被上訴人均未委託亞德利公司使用系爭模具製作該產品，故估價單所稱「模具使用二年，如有產品不良，模具故障，亞德利公司負責維修完整。」之約定，係模具承攬人即亞德利公司之保固責任，保固期屬亞德利公司之義務與使用年限無涉，並非指該模具超過保固期即不堪用。
㈡嗣因錦輝塑膠公司將系爭模具及其權利讓與被上訴人美銘工
業有限公司（下稱美銘公司），美銘公司遂與亞德利公司於93年1月30日訂立合約，約定美銘公司將系爭模具交由亞德利公司產製CD管零件成品，又系爭模具為美銘公司所有，亞德利公司負責保管並維護，惟美銘公司可隨時收回系爭模具，且美銘公司所有委託製造之產品，亞德利公司不得自行銷售（下稱系爭合約）。該系爭合約第3條約定：「模具為甲方（即美銘公司）所有；乙方（即亞德利公司）負責保管並維護模具完整」，上訴人所言模具使用期間為二年，實為混淆事實。
㈢又被上訴人錦輝水電工程有限公司（下稱錦輝水電公司）為
「 三允 」商標（下稱系爭商標）專用權人，專用期間為88年
2月1日至98年1月31日止，其授權美銘公司得在CD管零件成品上使用系爭商標。亞德利公司及其負責人即上訴人甲○○（下稱甲○○）利用系爭模具製造成品並使用系爭商標，私自對外低價售予訴外人賀倫企業有限公司（下稱賀倫公司）、博開公司及不特定廠商，並於95年10月、12月兩度佯稱原料價格上漲，致美銘公司陷於錯誤而同意調漲成品單價，以達其削價競爭之目的。嗣經美銘公司於95年12月7日下午
3時10分許於亞德利公司內發現亞德利公司私自將美銘公司所委製之CD管零件成品，正擬裝車出售與訴外人賀倫公司，雖經制止，仍置之不理，致使美銘公司之權利受損。又錦輝水電公司於95年12月12日向賀倫公司購買CD管盒接頭2盒，發見亞德利公司售予賀倫公司之CD管盒接頭為次級品、瑕疵品，竟然使用系爭商標，侵害錦輝水電公司之商標權及商譽。
㈣因系爭模具之所有權為美銘公司所有，亞德利公司既陳稱系
爭模具業已毀損而不能返還，且除CD管盒接頭模具外，其餘均不在亞德利公司之占有中，則縱其返還已毀損之CD管盒接頭模具，對美銘公司已無實益。故亞德利公司係屬未依約保管、維護系爭模具之完整，致無法返還予美銘公司，美銘公司自得依民法第226條之規定，請求亞德利公司賠償系爭模具毀損之損害。而系爭模具之剩餘價值約值75萬元之事實，業據亞德利公司於96年2月1日委請律師發函與美銘公司時自承屬實，美銘公司自可請求亞德利公司賠償系爭模具之損害50萬元。另就亞德利公司及其負責人甲○○利用系爭模具製造CD管零件成品，私自對外低價售予賀倫公司、博開公司及不特定廠商部分，美銘公司亦可依系爭合約及民法第227條之規定，請求亞德利公司賠償債務不履行之損害，並依民法第184條第1項前段、公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求甲○○應與亞德利公司共同負侵權行為之連帶損害賠償責任。至於損害金額之計算，美銘公司除已依約扣留亞德利公司之貨款56萬5,031元外，並以95年10月至96年1月期間美銘公司淨利損失計149萬8,825元作為請求之數額。又因亞德利公司及其負責人甲○○利用系爭模具製造CD管零件成品後，又私自使用系爭商標在成品上對外販售，錦輝水電公司即可依商標法第61條第1項、第63條第1項第1款、同條第3項、民法第184條第1項前段、公司法第23條第
2項、民法第28條規定，請求亞德利公司與甲○○共同負侵害系爭商標之連帶損害賠償責任。至於損害金額則以美銘公司於95年10月、11月份之淨利損失，分別為16萬5,730元及
8萬5,775元，合計為25萬1,505元作為計算基準。復因亞德利公司與甲○○私自銷售使用系爭商標之CD管零件因有瑕疵，造成錦輝水電公司信譽之損害為20萬元，合計錦輝水電公司共請求亞德利公司與甲○○應連帶賠償45萬1,505元。
爰聲明求為判決：(一)亞德利公司應給付美銘公司50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年2月2日，下同）起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)亞德利公司與甲○○應連帶給付美銘公司149萬8,825元、連帶給付錦輝水電公司45萬1,505元，及均自96年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠亞德利公司與美銘公司於93年1月30日所簽之系爭合約記載
：「茲由美銘工業公司（甲方）提供下列模具…………共七組，交由亞德利企業有限公司（乙方）產製成品」等語，可知美銘公司在該日簽約時，已交付七組模具供上訴人使用。而美銘公司於96年1月間提起本件訴訟時，距上開模具交付日93年1月30日，已達三年之久，則被上訴人等主張系爭模具仍在約定「使用二年」期限內之積極事實，自應由被上訴人等負舉證責任證明之，而非由上訴人應負舉證責任。
㈡證人 楊淑娟 96年9月7日在原審結證稱，「有的，是美銘來銷
售產品，我就向美銘訂購，之後亞德利公司負責人蔡先生也向我推銷我就買了，美銘及亞德利公司的產品都相同，亞德利公司的產品沒有商標，我會向兩邊購買是因為客戶指明要用「三允」的我就向原告購買，如果沒有指定我就向被告買，但是我都是根據客戶的指定才決定向原告或被告購買實際上的產品是否有取代性我不清楚。」、「我都是打電話到被告公司由職員處理。我向兩邊叫貨送來的東西我可以區分，因為被告公司的產品沒有商標。」等語，足見亞德利公司售予博開公司之產品，與美銘公司之產品確有不同。且賀倫公司負責人 陳昭富 於另案偵查中所為之證述，係屬審判外之陳述，未經對質詰問程序，在該刑事案件中已不具證據能力，亦不應作為本件證據之一。甲○○於上開偵查案件雖自承出貨予賀倫公司，但上訴人主張該次出貨產品並無系爭商標，並傳喚證人 章德 、 楊玄明 等到庭作證。原判決未予詳查，自有違誤。
㈢上訴人於原審民事答辯（二）狀主張有標記系爭商標產品與
未標記系爭商標產品係從不同模具產出，並舉出二者相異之處，並聲請送金屬工業研究發展中心鑑定。然原審法院不僅未就二者相異之處逐一辨明，遑論送鑑定機構鑑定真偽。是以，原判決之認定顯違證據法則，而有違背法令之處。
㈣依兩造於原審之不爭執事項（六）記載，亞德利公司於95年
12月以前尚有販賣有系爭商標之CD管零件成品，自被上訴人於96年1月間起訴後，亞德利公司所販賣者係未有系爭商標之CD管零件成品。但原判決猶將96年1月份列為上訴人應負賠償美銘公司淨利損失8%之期間之一，其認定顯有予盾。再者，亞德利公司在原審即主張伊委由聯華國際專利商標事務所寄發給美銘公司存證信函時間為95年12月18日，之後亞德利公司即未產製有系爭商標之產品。而亞德利公司出貨予賀倫公司之時間為95年12月7日，可知亞德利公司並非95年12月全月份均有原判決所稱有產製三允及圖商標產品之事實，但原判決卻以95年12月之月平均出貨數作為計算損害賠償之標準，其認定自有違誤等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決亞德利公司應給付美銘公司2萬5仟元，及自96年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨上訴人亞德利公司與上訴人甲○○應連帶給付錦輝水電公司20萬元，及自民國96年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並就此部分為假執行之宣告，其餘之訴駁回之判決（其餘被上訴人敗訴部分，因被上訴人未聲明不服而告確定）。上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 嗣於 本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人錦輝塑膠公司於92年9月間委由亞德利公司開模製造
系爭模具，並給付報酬50萬元，並約定「亞德利公司可以優先經銷此產品到國外市場」、「上列產品有國內外申請之專利，如有仿冒時，錦輝塑膠公司得扣留亞德利公司所交貨款抵充損失並依法處理」、「模具使用二年內，如有產品不良、模具故障，亞德利公司負責維修完整」。
㈡嗣錦輝塑膠公司將系爭模具及其權利讓與美銘公司，美銘公
司與亞德利公司遂於93年1月30日訂立系爭合約，約定美銘公司將系爭模具交由亞德利公司產製CD管零件成品，並於系爭合約第3條約定系爭模具為美銘公司所有，亞德利公司負責保管並維護模具完整；第4條約定美銘公司可隨時收回模具，由亞德利公司負責運送至美銘公司指定地點；第5條約定美銘公司所有委託製造之產品，亞德利公司不得自行銷售。
㈢錦輝水電公司為系爭「三允」商標專用權人，專用期間為88
年2月1日至98年1月31日止，並授權美銘公司得在CD管零件成品上使用系爭商標。
㈣美銘公司以亞德利公司違約為由，已扣留應給付予亞德利公
司之貨款56萬5,031元。（原審卷(一)第10、218頁）㈤亞德利公司開發系爭模具之費用含材料及工資共50萬元，且系爭模具現業已損毀，不堪使用（原審卷(二)第99頁）。
㈥亞德利公司於95年12月以前尚有販賣貼有系爭商標之CD管零
件成品。自原告於96年1月間本件起訴後，亞德利公司所販賣者係未貼有系爭商標之CD管零件成品。（原審卷(二)第99頁）。
㈦系爭合約並無關於違約金之約定，僅有損害賠償之約定（原審卷(二)第100頁）。
五、本件爭點：（係就本件上訴人所聲明不服部分，其餘業已確定部分，不列入爭點）㈠美銘公司得否依民法第226條給付不能之規定，請求亞德利
公司賠償系爭模具因毀損致不能返還之損害？其損害金額應如何計算？㈡亞德利公司及甲○○有無以系爭模具產製CD管零件成品，並
在成品上標示系爭商標後私自對外販售？㈢美銘公司得否依系爭合約、民法第227條或民法第184條第
1項前段之規定，並依據公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求亞德利公司與甲○○應負連帶賠償責任？該損害金額應如何計算？㈣上訴人銷售標示系爭商標之產品，是否致錦輝水電公司之信
譽受損？其損害金額應如何計算？
六、美銘公司得否依民法第226條給付不能之規定，請求亞德利公司賠償系爭模具因毀損致不能返還之損害？其損害金額應如何計算？查美銘公司就本項爭點之主張有無理由，端視：亞德利公司就系爭模具有無返還義務？系爭模具是否因可歸責於亞德利公司之事由致給付不能？及美銘公司之損害金額應為若干？茲分述於下：
㈠按當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束。最高法院
18年上字第1495判例可資參照。查訴外人錦輝塑膠公司於92年9月間委由亞德利公司開模製造系爭模具之事實，此為兩造所不爭，並有亞德利公司於92年9月6日之報價單附卷可稽（原審卷(一)第17頁）。嗣因錦輝塑膠公司將系爭模具及其權利讓與美銘公司，美銘公司即與亞德利公司又於93年
1月30日訂立系爭合約，此亦有系爭合約1份附卷可稽（原審卷(一)第18頁）。從而，兩造即應受上開報價單之約定及系爭合約條款之拘束。是系爭模具於使用2年內，如有產品不良、模具故障，亞德利公司即應負責維修完整；且系爭模具為美銘公司所有，亞德利公司應負責保管並維護模具完整；又美銘公司可隨時收回模具，由亞德利公司負責運送至美銘公司指定之地點等情，此觀該報價單備註欄第6點之約定及系爭合約第3條、第4條之條款自明，足徵亞德利公司負有返還系爭模具於美銘公司之義務自明。
㈡又參酌卷附行政院於86年12月30日所修正公布之固定資產耐
用年數表第19項規定，模具之耐用年數為2年，是以模具乃有一定之使用年限，如系爭模具係在正常使用狀態下而毀損，則應可認為係不可歸責於亞德利公司，惟此不可歸責之事由，應由執此為抗辯之亞德利公司負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989判決意旨參照）。上訴人雖辯稱：美銘公司於96年1月間提起本件訴訟時，距上開模具交付日93年1月30日，已達三年之久，則被上訴人等主張系爭模具仍在約定「使用二年」期限內之積極事實，自應由被上訴人等負舉證責任云云。惟查，前開模具之耐用年數為2年，係指模具之使用年限，並非模具之保存年限而言，是以系爭模具係何時啟用、何時毀損、是否於正常狀態下使用、是否實際使用已達2年等情，本即應由亞德利公司負舉證責任，上訴人前開所辯，尚無足採。而前開模具使用情形均未見亞德利公司舉證以實所說，足認亞德利公司無法舉證對系爭模具之毀損有不可歸責之事由，自應認亞德利公司對系爭模具之毀損具有可歸責性。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」民法第226條定有明文。查系爭模具現均業已損毀而不堪使用等情，為美銘公司及亞德利公司所不爭（原審卷(二)第99頁），從而，美銘公司主張依民法第226條之規定，亞德利公司應負系爭模具毀損之損害賠償責任等情，即屬有據。
㈢按損害賠償之目的，在填補所生之損害，其應回復者非原來
狀態，而係應有狀態；物被毀損時，被害人除得依民法第
196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用；依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院79年台上字第2130號判決要旨及最高法院77年5月17日第9次民庭會議決議(一)參照）。且「關於物之喪失或損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。」最高法院亦著有95年度台上字第1798號判決可資參照。從而，計算系爭模具毀損之損害賠償金額，即應以系爭模具之開發費用50萬元，扣除亞德利公司開發模具之工資及模具之折舊率為度。而美銘公司並不爭執亞德利公司開發系爭模具之費用含材料及工資共50萬元，雖無從判斷亞德利公司開發系爭模具之材料及工資分別為多少，惟就亞德利公司填具予錦輝塑膠公司之報價單上載明：先給付定金25萬元，全部模具完成再給付25萬元現金等文字觀之（原審卷(一)第17頁），應可認定亞德利公司開發系爭模具之材料及工資應分別各為25萬元，允宜認為適當，且此亦符合美銘公司及亞德利公司之利益。
㈣從而，本件如以亞德利公司開發系爭模具之材料費用作為損
害賠償之依據時，自應將其中之折舊部分予以扣除。又依行政院所頒布之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，其中第19項「其他機械及設備」中之「模具」，其耐用年數為2年，依平均法每年折舊千分之500，參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以一年為計算單位；其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之；不滿一月者，以月計。」查系爭模具係由錦輝塑膠公司於92年9月間委由亞德利公司生產製造，此為美銘公司及亞德利公司所不爭，如上所述。迄本件美銘公司起訴之96年1月26日為止，其實際使用之年數為已逾3年有餘，則依營利事業所得稅查核準則第95條第8項之規定：「營利事業固定資產採用定率遞減法折舊者，其最後一年度之未折減餘額，以等於成本十分之一為合度。」則美銘公司就系爭模具之材料部分得請求損害之金額應為2萬5,000元（250,000×0.1＝25,000），至於亞德利公司開發系爭模具之工資25萬元部分，則不在美銘公司得請求之損害賠償範圍內，自應予扣除。
㈤綜上，美銘公司依據民法第226條給付不能之規定，請求亞
德利公司賠償系爭模具因毀損致不能返還之損害，洵屬有據。至於美銘公司損害之金額則為2萬5,000元。美銘公司在此範圍內之請求應予准許，逾越上開金額之請求，則屬不應准許。
七、亞德利公司及甲○○有無以系爭模具產製CD管零件成品，並在成品上標示系爭商標後私自對外販售？㈠按亞德利公司於95年12月7日以前尚有販賣貼有系爭商標之
CD管零件成品，自被上訴人於96年1月間本件起訴後，亞德利公司所販賣者係未貼有系爭商標之CD管零件成品等情，為上訴人所不爭執。核與證人即博開公司之會計楊淑娟於原審訊問時結證稱：「亞德利公司交付的產品外包裝曾有打美銘公司及三允的商標，那是去年（即95年）的事情，今年（即96年）就沒有了。」「（法官問：向亞德利公司買的產品是否上面有三允的商標？）以前的產品外包裝尚有三允的商標，現在都沒有，他的產品上並沒有三允的商標。」等語（原審卷(一)第235頁、第237頁）；及證人即賀倫公司之負責人陳昭富，於臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第512號違反商標法之案件中結證稱：「曾向上訴人甲○○、亞德利公司買CD管接頭貨品，該商品上有三允商標」等語（參臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第512號偵查卷宗第42頁）相符。且甲○○於上開偵查案件中亦自承：「確於95年12月7日下午3時10分出貨予賀倫公司」等語（參臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第512號偵查卷宗第21頁），堪認被上訴人主張亞德利公司及甲○○確有以系爭模具產製CD管零件成品，並在其上標示系爭商標後私自對外販售之事實，應可採信。上訴人雖聲請將兩造產品送請鑑定是否相同云云，然查，系爭模具現均業已損毀而不堪使用，為上訴人所不爭執，是已無法將系爭模具一併送請鑑定系爭產品是否同一模具所製作。況本件係上訴人使用到被上訴人之商標權爭議，並非爭執是否同批模具所製造，而前開產品有使用到被上訴人之商標之事實，業經證人證述明確，是上訴人聲請鑑定乙節，自無必要，附此敘明。
㈡上訴人雖辯稱：證人楊淑娟96年9月7日在原審結證稱，「有
的，是美銘來銷售產品，我就向美銘訂購，之後亞德利公司負責人蔡先生也向我推銷我就買了，美銘及亞德利公司的產品都相同，亞德利公司的產品沒有商標，我會向兩邊購買是因為客戶指明要用「三允」的我就向原告購買，如果沒有指定我就向被告買，但是我都是根據客戶的指定才決定向原告或被告購買實際上的產品是否有取代性我不清楚。」、「我都是打電話到被告公司由職員處理。我向兩邊叫貨送來的東西我可以區分，因為被告公司的產品沒有商標。」等語，足見亞德利公司售予博開公司之產品，與美銘公司之產品確有不同云云。然徵諸證人楊淑娟於原審訊問之前後文以觀，其已證稱：亞德利公司交付的產品外包裝曾有打美銘公司及三允的商標，那是去年（即95年）的事情，今年（即96年）就沒有了等語，顯見證人楊淑娟所稱亞德利公司之產品沒有美銘公司及三允之商標係96年的事，95年間亞德利公司的產品仍有美銘公司及三允之商標，至為明確，是上訴人就證人楊淑娟之證詞，僅摘取片斷，未觀其全文，顯非可採。另上訴人辯稱：賀倫公司負責人陳昭富於另案偵查中所為之證述，係屬審判外之陳述，未經對質詰問程序，在該刑事案件中已不具證據能力，亦不應作為本件證據云云，然查，證人陳昭富經原審通知兩次（97年11月12日、同年12月10日），均未到庭，是原審以證人陳昭富於另案偵查時之證詞予兩造辯論而採為判決之依據，其證據取捨並無違誤，況民事訴訟程序並無傳聞法則之適用，上訴人前開所辯，顯有誤解。再上訴人聲請傳喚證人章德、楊玄明等到庭作證，然此部分事證已甚明確，且上訴人亦未述明所待證事實與前開商標使用有何關連，本院認核無必要，附此敘明。
㈢又亞德利公司及甲○○販賣與瑞峰電料行之CD管零件成品上
，在反光時可看到一點商標的標誌，依稀有一個形狀存在等語，業經瑞峰電料行之負責人 陳文瑞 於原審證述屬實（原審卷(二)第80頁），並有被上訴人所提出，由 伊之 負責人乙○○向瑞峰電料行購買由亞德利公司所供貨之CD管零件成品1袋可稽（附於卷外）。且經本院檢視該CD管零件成品之結果，亦確實可在反光時，發現有系爭商標業已遭抹去之標誌存在（惟仍可辨識其商標之形狀），此並有被上訴人提出原證
27之照片可供參憑（原審卷(一)第227頁）。而亞德利公司販售予瑞峰電料行之CD管零件成品，均係在96年以後之事實，亦據陳文瑞證述在卷可資參憑。益徵被上訴人主張亞德利公司及甲○○在95年12月7日以前，確有以系爭模具產製CD管零件成品，並在其上標示系爭商標後私自對外販售之事實，堪可採信。上訴人辯稱：以系爭模具產製之產品，僅出售給美銘公司或錦輝水電公司，並無出售予其他第三人云云，不足採信。
八、美銘公司得否依系爭合約、民法第227條或民法第184條第
1項前段之規定，並依據公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求亞德利公司與甲○○應負連帶賠償責任？該損害金額應如何計算？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對於他人應與公司負連帶賠償責任。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第184條第1項前段、185條第1項前段、公司法第23條第2項、民法第28條分別定有明文。查系爭合約第5條前段明定：「本公司（即美銘公司）所有委託製造之產品，乙方（即亞德利公司）不得自行銷售，‧‧‧如有違約，甲方（即美銘公司）得扣留乙方產品貨款作為補償損失，並依法究責。」，此有系爭合約在卷可稽。查亞德利公司及甲○○既確實有在95年12月7日以前，以系爭模具產製CD管零件成品，並在其上標示系爭商標後私自對外販售之事實，如上所述。則亞德利公司及甲○○確有侵害美銘公司依系爭合約所享有，獨門銷售委託亞德利公司以系爭模具所製造之CD管盒接頭產品之權利。從而，美銘公司依據系爭合約、民法第184條第1項前段、公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求亞德利公司及其負責人甲○○應連帶賠償美銘公司之損害，自屬有據。
㈡至於美銘公司之損害金額應如何計算？查美銘公司固主張應
依該公司自95年10月起至96年1月止，該段期間內美銘公司之淨利損失計149萬8,825元作為請求之數額云云（按美銘公司所主張其損害之詳細計算式如原審卷(二)第15頁所載）。惟查，上訴人已否認美銘公司上揭計算損害之分法，且美銘公司亦迄未能舉證其以系爭模具所製造之CD管盒接頭產品，在市場上之占有率究為多少？且若因上訴人私自對外銷售該以系爭模具所製造之CD管盒接頭產品，則美銘公司之市場占有率降低為多少？況縱認美銘公司主張其95年9月份、10月份及11月份之淨利為分別48萬479元、16萬5,730元及8萬5,775元為真，惟美銘公司95年10月份、11月份之淨利降低，是否全部係因被告私自對外銷售該以系爭模具所製造之CD管盒接頭產品所致？亦未見美銘公司舉證以實所說，則美銘公司逕以該公司自95年10月起至96年1月止，該段期間內美銘公司之淨利損失計149萬8,825元作為請求之計算標準云云，不足為採。本院經斟酌所得稅法第83條第3項規定，納稅義務人已依規定辦理結算申報，但於稽徵機關進行調查時，經通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據而未依限期提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定所得額。而上開「同業利潤標準」，所得稅法施行細則第73條則明定，係由財政部各地區國稅局擬訂，報請財政部備查。從而，於計算美銘公司此部分之損害時，參酌美銘公司所在地區之財政部高雄市國稅局所定之「同業利潤標準」用以計算，應屬有據。
㈢按卷附95年度「營利事業各業所得額暨同業利潤標準」（原
審卷(二)第70-73頁），係由財政部高雄市國稅局依照所得稅法規定，參照各地區國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財稅資料中心提供之92年核定及93年度、94年度全國營利事業各業申報資料後，邀集工商團體、會計師公會及各地區國稅局等共同開會研商訂定，並經財政部准予備查之資料，自可作為計算本件美銘公司損害之依據。經查，美銘公司係屬五金批發、零售及建材零售業之公司，此有其公司基本資料在卷可稽（原審卷(二)第69頁），經核其95年度之同業利潤標準之淨利率為8%（原審院卷(二)第73頁）。而亞德利公司於95年10月及11月份分別向美銘公司收取之代工帳款，分別為54萬2,630元及56萬5,031元之事實，亦有美銘公司提出亞德利公司所製作之應收帳款單各1份附卷可稽（原審卷(一)第44頁、第46頁），查上開應收帳款單因係亞德利公司所製作，故應可認定美銘公司於95年10月及11月份，分別確有各該等值之進貨。據此計算美銘公司於95年10月及11月份之平均進貨額為55萬3,831元【（542,630＋565,031）÷2＝553,831，元以下四捨五入，下同】，而美銘公司雖請求自95年10月起至96年1月止，該段期間內美銘公司之淨利損失，然上訴人僅販賣至95年12月7日，業如前述，是以美銘公司請求自95年10月起至95年12月7日止，該段期間內美銘公司之淨利損失為有理由，逾此範圍，則不應准許。準此，自95年10月起至95年12月7日止，美銘公司之總進貨額應為1,236,889元（553,831×2十129227＝1,236,889），則美銘公司於該段期間內之淨利損失即為98,951元（1,236,88
9×8%＝98,951）。從而，美銘公司依據系爭合約、民法第
184條第1項前段、公司法第23條第2項及民法第28條規定，請求亞德利公司與甲○○應負連帶賠償美銘公司之損害，在98,951元之範圍內，自屬有據。其逾此範圍之請求，則不應准許。
㈣惟因美銘公司已以亞德利公司違約為由，扣留應給付予亞德
利公司之貨款56萬5,031元之事實，為兩造所不爭（原審卷
(一)第10、218頁），且系爭合約並無關於違約金之約定，僅有損害賠償之約定等情，復為兩造所是認（原審卷(二)第100頁）。則經以美銘公司所扣留應給付予亞德利公司之貨款56萬5,031元，抵銷上開美銘公司之淨利損失98,951元之結果後，尚屬有餘。從而，美銘公司請求亞德利公司與甲○○應再連帶賠償其所受淨利之損失部分，已不應再准許。
九、上訴人銷售標示系爭商標之產品，是否致錦輝水電公司之信譽受損？其損害金額應如何計算？㈠按「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請
求賠償相當之金額。」商標法第63條第3項定有明文。查上訴人確有侵害錦輝水電公司所有系爭商標之事實，如上所述，且證人即博開公司之會計楊淑娟亦證稱：「（法官問：是否曾退貨予美銘公司？原因為何？）是的，因為客戶說不好用我就退貨給美銘公司，我也有退貨給亞德利公司，但是我不會將被告公司送的貨退還原告公司。」「我有可能在退貨的時候沒有注意，不是故意將向被告買的貨退還原告。」「（法官問：是否有可能將被告公司的貨退還原告公司？）有可能」等語（原審卷(一)第236頁）。另證人即瑞峰電料行負責人陳文瑞亦證稱：美銘公司及亞德利公司所生產的CD管盒接頭二者都一樣，沒有什麼差異等語（原審卷(二)第80頁），足徵被告因侵害錦輝水電公司所有之系爭商標，致中盤商如博開公司或瑞峰電料行於進貨時，亦有時會將美銘公司及亞德利公司所生產的CD管盒接頭產品混淆，且有可能於退貨時互將貨品退錯等情。且侵害他人商標，通常即會因侵害權人之低價競爭，而導致商標權人之業務上信譽而致減損，此為眾所週知之事實。從而，錦輝水電公司主張被告因銷售標示系爭商標之產品，因而致錦輝水電公司之信譽受損，即屬信而有徵，堪予採信。是錦輝水電公司依商標法第61條第1項、第63條第3項、民法第184條第1項前段、公司法第23條第2項及民法第28條規定，請求亞德利公司及甲○○應連帶賠償錦輝水電公司之信譽損失，亦屬有據。
㈡至於錦輝水電公司信譽損害之金額應如何計算？按「商標法
第66條第3項規定：『商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。』係有別於同條第1項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祗須商標專用權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之。」最高法院91年度台上字第1949號判決可資參照。本院經斟酌錦輝水電公司之資本總額為600萬元，而亞德利公司之資本總額為500萬元，此分別以該二公司之「公司基本資料」在卷可稽（原審卷(二)第69頁、第102頁），而甲○○為亞德利公司之負責人，其於96年之所得共75萬1,895元，並有房屋、土地及投資共4筆財產資料，財產總額共840萬2,800元之事實，此業經原審調閱甲○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可資參憑，並斟酌上訴人侵害錦輝水電公司所有系爭商標之程度，及錦輝水電公司商譽受損之程度等情，認錦輝水電公司請求上訴人連帶賠償信譽之損害20萬元，並無不當，應予准許。
十、綜上所述，美銘公司本於民法第226條之規定，請求亞德利公司賠償系爭模具不能返還之損害2萬5,000元，及自96年
2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及錦輝水電公司本於商標法第61條第1項、第63條第3項、民法第184條第1項前段、公司法第23條第2項及民法第28條規定，請求上訴人連帶賠償其等因侵害系爭商標，致錦輝水電公司信譽受損之損害20萬元，及自96年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人為前開如數給付，並為供擔保假執行或免假執行之宣告，其中就前開第八點理由雖有不同（即關於抵銷之金額），惟結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事實已臻明確，兩造其餘擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年7月2日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年7月2日
書記官王英傑