裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第1546號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第1546號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李聖義上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2630號），本院判決如下：
主文李聖義犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之六合彩手冊壹本沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李聖義基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國105年6月28日起至105年7月5日止，接續在其位於臺中市○○區○○路0段000巷0號處所，將簽注單以00-00000000號市內電話傳真至00-0000000號市內電話予真實姓名年籍不詳之成年上游組頭（無證據證明未成年），進行「香港六合彩」賭博，並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，分為「二星」、「三星」、「四星」等玩法，由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩開獎號碼後，若簽中「二星」、「三星」、「四星」可分別獲得57倍、570倍、7500倍之彩金，若未簽中號碼，所簽注之賭金歸該身分不詳之組頭所有，而以此方式公然賭博。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告、檢察官於言詞辯論終結前均表示無意見，亦未聲明異議（見本院卷第12頁、第32頁反面至第33頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程式，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第12頁、第32頁反面至第33頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告李聖義於本院審理時坦承不諱（見本院卷第12頁、第14頁、第32頁），並有本院106年聲搜字000000號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、0000000000號市內電話使用人及通聯紀錄附卷可稽（見偵卷第13頁、第15頁至第18頁、第31頁至第34頁），復有六合手冊1本扣案足憑，足認被告之自白與事實相符，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件；該空間應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214號判決意旨參照）。查被告利用傳真方式，與經營六合彩賭博之上游組頭相互對賭，即屬在公眾得出入之場所賭博。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。次按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號刑事判例意旨參照）。查被告自105年6月28日起至105年7月5日止，多次以傳真機傳真六合彩簽單方式向身分不詳之上游組頭簽賭六合彩之犯行，係基於同一賭博之目的，於密接時間內，與同一組頭對賭，顯係基於同一犯意之接續行為，應評價為接續犯而論以一罪。
三、爰審酌被告於公眾得出入之場所賭博財物，無視賭博對社會風氣之重大危害，實值非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，又其自承上開期間合計簽賭獲利新臺幣（下同）300元，學識為國小畢業，目前沒有工作，在家照顧中風的母親，家庭經濟狀況不佳（見本院卷第35頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
四、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此經刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：
1.扣案之六合彩手冊1本係被告所有供其研究六合彩簽賭號碼使用，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第13頁），足認係被告所有供本案賭博犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
2.又被告於上開簽賭期間獲利300元乙節，業據被告於本院審理時供承在案（見本院卷第12頁），屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至扣案之六合彩簽單1張、計算機1臺及傳真機1臺，據被告於本院審理時供稱：六合彩簽單是很久以前的，伊丟在旁邊沒有用，計算機是計算家用，傳真機是女兒賣飲料供顧客訂飲料時傳真用等語（見本院卷第13頁、第32頁反面）。則被告於從事本案犯行時，雖有使用上開傳真機作為發送簽注資料之用，然傳真機亦屬被告日常生活中其他事務所用之物，並非專供被告從事本案犯行所用之物，或其性質上僅得用為賭博不法犯行，經審酌該扣案物之實際用途，爰不予宣告沒收，其餘扣案物則無證據證明與本案犯行有關，亦均不予宣告沒收。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告李聖義與真實姓名、年籍均不詳之成年人共同基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之集合犯意聯絡，自105年6月間某日起至106年1月10日15時50分許為警查獲止，利用其所提供位在臺中市○○區○○路0段000巷0號處所，提供作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」賭博，聚集不特定賭客簽選號碼賭博財物。
其賭法係不特定賭客至上址向被告簽注，與被告對賭，或由被告再將簽注單以00-00000000號市內電話傳真至00-0000000號市內電話予該身分不詳之上游組頭；並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，分為、二星、三星、四星等玩法，每注之賭金為100元，賭客由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩開獎號碼後，若簽中「二星」、「三星」、「四星」（簽選之號碼與開獎號碼中之任意2組號碼相符，三星、四星以此類推），可分別獲得57倍、570倍、7500倍之彩金，若未簽中號碼，所簽注之賭金歸被告及該身分不詳之上游組頭所有，而以此方式獲利約300元，因認被告此部分所為係涉犯刑法第268條前、後段之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。復按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。
三、本件公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、00-00000000號市內電話使用人及通聯紀錄、傳真簽單為其論據。
四、「傳真簽單影本」之證據，就通訊內容部分，核無證據能力，應予排除：
（一）通訊內容須以法院依法核發通訊監察書始可取得：
1.查本件公訴人提出之傳真簽單影本4張，其取得方式，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發調取票後，經本院以105年度聲調字第825號核准得調取門號「00-0000000」電話於附表所示時間之雙向通聯紀錄。嗣臺灣臺中地方法院檢察署向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）調取前開門號於如附表所示時間之「收發傳真內容」，經中華電信提供傳真簽單影本4張等情，有臺中市政府警察局霧峰分局106年5月21日中市警霧分偵字第1060027034號函暨檢附員警職務報告、00-00000000號電話之裝機資料、00-0000000號電話之雙向通聯紀錄、臺灣臺中地方法院105年聲調字第000825號通信調取票及附件、臺灣臺中地方法院檢察署105年7月22日函附卷可稽（見本院卷第16頁至第23頁）可稽，合先敘明。
2.憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利（司法院釋字第631號解釋參照）。而參以通訊保障及監察法（下稱通保法）第1條、第2條規定，亦在重申國家為偵查犯罪而蒐集人民秘密通訊，係侵害憲法所保障之秘密通訊自由，必須有明確法律授權，且合於憲法第23條所列事由始得蒐集之意。如有違反，同法第18條之1第3項更明文規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」
3.通保法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限；所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料，通保法第3條、第3條之1分別定有明文。是通保法就監察客體乃區分2大類型，如為「通訊」之監察，須依通保法第5條至第7條為之；如為「通信紀錄」、「通訊使用者資料」等不涉及通信內容之資訊監察，則依通保法第11條之1為之。此與比較法制上尚針對「通訊」再細分為「即時且含有通信內容之通訊」及以「電子儲存之通訊（electronicstorage，非即時）」而設不同之規範有別，故縱為已儲存之通訊內容，亦為通保法第3條所規範之對象。
4.經查，卷附傳真簽單影本4張，其上除有傳真之時間外，並有書寫字跡、簽注種類與號碼、簽注金額等意思表示內容（見偵卷第35頁至第38頁），而上開簽單之通訊方式，係發送方利用電話傳真機將掃描之影像，經由電信線路傳送到中華電信之電腦伺服器儲存，伺服器處理後再透過電信線路傳送到接收方之電信用戶，且因該等簽單上之號碼、文字等內容，係利用中華電信之電信設備發送及儲存，並屬私人間之通信，復查無證據證明警方取得該等傳真通訊內容，曾經得通訊相對人間任何一方之同意，自應認發送方與接收方對該通訊內容具有隱私及秘密之合理期待，揆諸前開說明，上揭通訊內容自屬通保法第3條之通訊，而非同法第3條之1所指之「通信紀錄」、「通訊使用者資料」，自應依同法第5條或第6條之規定，經法官核發通訊監察書，始得取得。惟本件檢、警人員係執本院法官核發之調取書而向中華電信調得前開通訊內容，已如前述，實與法定要件不合。
5.通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之，通保法第13條第1項前段著有明文。觀諸同法第18條之1第3項文字，雖僅就違反第5條至第7條而進行「監聽行為」取得之內容或所衍生之證據排除其證據能力，惟本院認為，凡是同法第13條第1項前段所定之通訊監察方式，均須經法官核發通訊監察書，且各種通訊監察方法所得資訊均為具有隱私期待之通訊，隱密監控之侵害性格並無不同，依相同事物為相同處理之解釋方法，就通訊保障及監察法第18條之1第3項所稱之「監聽行為」，自以例示規定之解釋為妥。再者，獨針對監聽行為設立證據排除規定，其他通訊監察行為不與焉，勢將完全架空該證據排除條款，使之全無意義。因為，只要先予錄音或錄影，事後再播放耳聞或觀看，縱非即時監聽，侵犯秘密通訊自由取得隱私資訊之效果完全相同，國家機關自可執此見解規避證據排除條款，其論理上謬誤甚明。本案警方取得儲存在電信業者電腦伺服器之通訊，該通訊本係以電磁紀錄形式儲存在於伺服器上，業者應警方所請，將文字影像之電磁紀錄輸出列印附著在紙張之上，成為可供閱讀與解讀之資訊。由此過程觀之，警方獲取通訊之方法與影印既有文字或影像相類似，應屬同法第13條第1項所稱之「其他類似之必要方法」。從而，警方違反通保法第5條或第6條規定以「其他類似之必要方法」實施通訊監察，該「其他類似之必要方法」亦屬同法第18條之1第3項所稱之監聽行為，則警方違反通保法所取得之通訊依同法第18條之1第3項不得於本案審判程序採為證據，應予排除。
（二）就通訊監察之強制偵查作為，應排除刑事訴訟法有關搜索、扣押規定之適用：
1.我國刑事訴訟法就通訊監察之強制處分，自17年立法以來，僅有規定郵件與電報之扣押（刑事訴訟法第130條、第131條及第135條規定參照），未及於其他型態之通訊監察。嗣於88年7月14日制定公布通保法，而以法律明文規範國家為犯罪偵查目的對於人民實施通訊監察之事項。嗣後司法院釋字第631號解釋明確揭示原通保法第5條第2項有關檢察官得於偵查中核發通訊監察書之規定牴觸憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨後，96年7月11日修正公布之通保法第5條第2項乃規定通訊監察須依法院核發之通訊監察書為之、103年1月29日增訂之第11條之1則規定調取「通信紀錄」及「通訊使用者資料」亦須經法官核發調取票始得為之（本條規定應優先於交通部電信總局於88年10月22日依電信法第7條第2項：「前項依法律規定查詢者不適用之；電信事業處理有關機關（構）查詢通信紀錄及使用者資料之作業程序，由電信總局訂定之。」規定所訂定、國家通訊傳播委員會於96年7月20日修正之「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」）。由上開「立法機關制定別於刑事訴訟法之特別法」及「特別法歷來修正趨向嚴格限制國家實施通訊監察之令狀（從通訊監察書得由檢察官核發改為一律由法官核發）與範圍（通訊監察以外再納入通信紀錄及通訊使用者資料）」之立法進程可知，通訊監察係屬強制處分，原本應規定在規範國家偵查犯罪實施強制處分之基本法律之刑事訴訟法內，惟立法者選擇以特別法方式，即在刑事訴訟法外另行制定通保法，依據立法者明示之特別法優於普通法意旨，通保法厥為刑事訴訟法之特別法，應優先適用，此為立法政策之選擇。則國家為偵查犯罪目的而取得通訊及通信紀錄，必須依據通保法規定，經法官核發令狀，始得為之，不能再根據與之牴觸之刑事訴訟法第133條、第138條逕以扣押方式取得。
2.經查，本件臺灣臺中地方法院檢察署105年7月22日函之說明一固記載「本件依據刑事訴訟法第133條辦理。」等語，但依前述說明，有關於通訊內容之取得，須優先依通保法之規定處理，而排除刑事訴訟法第133條及第135條規定之適用，自無從以檢察官係依刑事訴訟法第133條規定要求中華電信提供傳真簽單影本4張，即認其為合法取得而有證據能力。
五、本件經排除「傳真簽單影本」此項證據後，檢察官所執證據僅餘被告供述、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、00-00000000號市內電話使用人及通聯紀錄部分。而現場扣案之六合彩簽單1張，無法排除係被告自行簽賭之可能，六合彩手冊1本，僅能證明被告確有賭博罪之犯行，臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片僅能證明員警搜索及扣押過程在被告住處扣得前揭扣案物，00-00000000號市內電話使用人資料僅得證明傳真號碼為被告所申請，通聯紀錄部分僅得證明被告有以使用00-00000000號室內電話發話至00-0000000號市內電話之事實，且被告於警詢、偵查中及本院審理時均未承認有以傳真方式為意圖營利聚眾賭博犯行，是無從認定被告犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有起訴書所指意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯行，致無從說服本院形成被告有罪之心證，此部分自屬不能證明被告犯行，依法原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭被告經論罪科刑之在公眾得出入之場所賭博部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。至被告於本院自承於105年12月初某日起至同年月31日止在臺中市潭子運動公園與真實姓名年籍不詳之人賭博財物部分，非檢察官起訴範圍，本院自無從審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第九庭法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江慧貞中華民國106年7月27日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
附表：本院105年度聲調字第825號通信調取票核准調取00-00000
00號市內電話之雙向通聯時間┌──┬───────────────────────┐│編號│通聯時間│├──┼───────────────────────┤│1│105年6月14日0時0分起至同年月16日24時0分止│├──┼───────────────────────┤│2│105年6月21日0時0分起至同年月23日24時0分止│├──┼───────────────────────┤│3│105年6月28日0時0分起至同年月30日24時0分止│├──┼───────────────────────┤│4│105年7月5日0時0分起至同年月7日24時0分止│├──┼───────────────────────┤│5│105年7月12日0時0分起至同年月14日24時0分止│├──┼───────────────────────┤│6│105年7月19日0時0分起至同年月22日24時0分止│└──┴───────────────────────┘