裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第1099號刑事判決
裁判日期：民國106年09月20日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1099號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李聖義上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1546號中華民國106年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照）。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：
（一）非供述證據之文書證據能力部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於原審審理時亦未主張排除其證據能力或表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認有證據能力。本案偵查卷內第35至38頁之簽單影本，雖係偵查檢察官向臺灣臺中地方法院聲請後，經該院以105年度聲調字825號核准得調取門號00-0000000電話雙向通聯紀錄，並向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）調取前開門號「收發傳真內容」，經中華電信公司提供傳真簽單影本4紙，有臺中市政府警察局霧峰分局106年5月21日中市警霧分偵字第1060027034號函暨檢附員警職務報告書、臺灣臺中地方法院105年度聲調字第825號通信調取票、附件、本署105年7月22日函文在卷可稽。由上開資料可知，被告李聖義確實以其在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處內，接收不特定人簽賭後，持簽賭民眾所圈許號碼，以上開住所設置之電話號碼00-00000000號，利用傳真機傳真方式，撥往00-0000000號室內電話，與上游組頭聯繫簽賭無誤。
（二）本案證明上述被告提供住所為賭博場所經營賭博之依據，並非僅有中華電信公司提供之傳真簽單內容而已，尚有六合彩手冊1本及簽單1紙，有臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品清單在卷可稽，核該證物即簽單筆跡、形式及書寫順序方式，均與中華電信公司提供之傳真收發內容相仿，顯見為被告筆跡、用途相同，均為接受不特定賭客簽賭後，利用傳真機撥打上述電話，將簽賭內容傳送上手組頭無誤，原審忽視本件足證被告提供場所聚眾賭博之文書證據，以被告空言稱該傳真機為其女兒賣飲料供顧客訂飲料用等矛盾辯述，認定有利於被告事實；並認無從認定被告犯刑法第268條前、後段之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪，其認事用法顯有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、經查：
（一）憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨，是以通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發（詳見司法院釋字第631號解釋文）。秘密通訊自由係憲法基本權利之保護範圍，不論是「內容」或「狀態」（即釋字第631號解釋提及之「通訊之有無、對象、時間、方式」）皆屬「通訊」之範疇。復按通訊監察及保障法（以下簡稱通保法）所稱之通訊，依該法第3條第1項之規定，包括：「一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。」是依條文觀之，係屬前述釋字解釋所稱「通訊之內容」。至於通保法第3條之1所稱之「通信紀錄」，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄；及所稱之「通訊使用者資料」，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料，此則屬於前述釋字解釋所稱「通訊之狀態」。前者係以聲請通訊監察書控管，後者則以聲請通訊調取票為之，兩者異其聲請要件，前者以有事實有事實足認被告或犯罪嫌疑人有法第5條第1項各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書（見通保法第5條第1項，另有關緊急監察案件見通保法第6條之規定），後者則以檢察官偵查最重本刑3年以上有期徒刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項，準用前條第一項之規定（見通保法第11條之1第1項，另有關檢察官職權調取通信紀錄部分，見同條第3項）。聲請通訊監察書之要件明顯較聲請調取票為嚴格，此乃因前者涉及通訊之內容，對人民之秘密通訊自由侵害較為嚴重，故立法上有予以區別之必要，是凡涉及通訊之內容，參諸憲法保障人民秘密通訊自由及釋字第631號解意旨，即應受較嚴格之保障，並從嚴審查。
（二）另查，本件檢察官提出之「傳真機六合彩簽注單」網際傳真資料4張（HiNetFax，見偵卷第35至38頁），係經由電腦伺服器儲存傳真影象而傳送訊息，涉及通訊之實質內容，非僅屬「電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊」等形式上紀錄，而應屬「利用電信設備發送、儲存、傳輸符號、文字之有線電信」，依前開說明，自應採聲請通訊監察書方式為之，縱經法官誤為核發通信調取書，亦因與法律規範意旨不符，仍不得持以取得該網際傳真資料。是此「應經法官核發通訊監察書」卻「未經法官核發」而取得之證據，自屬違反通保法第5條或第6條規定進行通訊監察所取得之證據，而有同法第18條之1第3項證據排除規定之適用。原審就此「傳真機六合彩簽注單」之證據取得程序，認其不合通保法規定而否定其證據能力，其法律適用符合憲法及通保法規範意旨，要無違法或不當。是以檢察官上訴意旨稱該網際傳真資料係經原審法院依通保法所核發調取票之客體，且未經被告於原審主張排除或表示異議，依法有證據能力云云，容有誤會。
（三）本案經排除前揭「傳真機六合彩簽注單」證據後，檢察官起訴所執證據中，均無法證明被告有聚眾賭博或供給賭博場所之行為（詳如原審判決第6頁所述），原審已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形，且其中現場扣案之六合彩簽單1張及六合彩手冊1本，無法排除係被告自行簽賭之可能，僅能證明被告確有賭博罪之犯行，不足以證明被告有圖利聚眾賭博或圖利供給賭博場所之行為，而被告所為之賭博犯行，亦經原審判處罰金新臺幣一萬元，如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。綜上，本案未見檢察官提出其他不利於被告之積極證據，原判決據此認定被告僅有賭博犯行，而並無犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，其認事用法尚無違誤，檢察官上訴意旨稱原判決忽視被告圖利提供場所、聚眾賭博之文書證據而認定有利被告事實云云，亦屬無據。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料為具體之敘述而空泛之指摘，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年9月20日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官劉榮服法官楊真明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國106年9月20日