裁判字號：最高法院87年台上字第1556號民事判決
裁判日期：民國87年07月03日
裁判案由：確認收養
最高法院民事判決八十七年度台上字第一五五六號
上訴人 劉網 訴訟代理人 林瑞富 律師上訴人 李淵
游象鑫 李木張 黃萬來 右四人共同訴訟代理人 呂傳勝 律師右當事人間請求確認收養等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重家上字第一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於：（一）駁回上訴人李淵、游象鑫、李木張對確認養女應繼分存在及命辦理繼承登記之上訴；（二）駁回上訴人李淵、游象鑫、李木張、黃萬來對確認買賣關係不存在並塗銷買賣登記之上訴；（三）駁回上訴人李淵、游象鑫、李木張對塗銷所有權登記之上訴；及（四）第一審判決關於確認上訴人劉網之養女應繼分存在，並命上訴人李淵、游象鑫、李木張辦理繼承登記；暨各該訴訟費用部分均廢棄。
右開廢棄（四）部分，上訴人劉網之訴駁回；（二）、（三）部分，發回台灣高等法院。
上訴人劉網之上訴及上訴人李淵、游象鑫、李木張之其他上訴均駁回。
關於駁回上訴人劉網之訴部分，第一、二審及第三審訴訟費用，由上訴人劉網負擔；關於駁回上訴人劉網之上訴部分及駁回上訴人李淵、游象鑫、李木張之其他上訴部分，第三審訴訟費用，由該上訴人各自負擔。
理由本件上訴人劉網主張：伊為 李阿金 、李 陳緣 收養，姓名為 李網 ，李阿金於民國三十五年十月一日初次設籍登記時，擅將之申報為媳婦仔，並恢復原姓名劉網，是項終止收養之行為，不合民法第一千零八十條之規定，應屬無效，伊仍係李阿金、 李陳 緣之養女。李阿金於六十八年五月二十八日死亡，遺有坐落桃園縣○○鄉○○段尖山小段二
二、三八－一五、三八－三四地號三筆土地（下稱系爭土地），對造上訴人黃萬來竟於同年六月二十八日以買賣為原因移轉登記為其名義，旋移轉登記與李阿金之親生女 李玉蘭 名義，該二次登記均在李阿金死後，顯係通謀虛偽，而李玉蘭之繼承人，即對造上訴人李淵、游象鑫、李木張（下稱李淵等三人）就系爭土地並辦理以繼承為原因各取得應有部分三分之一之登記。系爭土地屬李阿金之遺產，由 李陳緣 、李玉蘭及伊，按應繼分五分之二、五分之二、五分之一繼承。李陳緣於八十三年八月二十八日死亡，李玉蘭於六十九年十二月六日死亡，李陳緣就系爭土地之應繼分五分之二，由伊繼承及上訴人李淵等三人代位繼承；連同就李阿金死亡時所取得之應繼分，李淵等三人所得繼承者為應繼分五分之三之系爭土地，伊所得繼承者為應繼分五分之二之系爭土地等情。求為（一）確認伊與李阿金、李陳緣間收養及繼承關係存在；（二）確認李阿金與黃萬來間及黃萬來與李玉蘭間就系爭土地之買賣關係不存在，並塗銷各該買賣登記；（三）確認伊就系爭土地有五分之二應繼分及所有權存在；（四）命李淵等三人塗銷系爭土地應有部分各三分之一之登記，由伊與李淵等三人各按五分之二、五分之一、五分之一、五分之一應繼分辦理繼承登記為公同共有，再按上開比例辦理應有部分分別共有之判決（按第一審就確認收養及繼承關係存在、確認黃萬來與李阿金、李玉蘭間買賣關係不存在及塗銷買賣登記、確認劉網就系爭土地有五分之二應繼分存在，及命李淵等三人塗銷其所有權登記，按應繼分辦理繼承登記為公同共有部分，為劉網勝訴之判決，並駁回劉網其他之訴；劉網就其關於確認就系爭土地應有部分五分之二所有權存在及辦理分別共有登記之敗訴部分，李淵等三人及黃萬來就其敗訴部分，各自聲明不服，提起第二審上訴，劉網並擴張聲明請求確認李淵等三人就系爭土地各有應有部分三分之一存在；至劉網其他敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人李淵等三人及黃萬來則以：劉網既回復本姓，稱謂由養女改為家屬，可見收養關係已終止；李阿金生前將系爭土地贈與在家招婿之親生女李玉蘭，為規避贈與稅，始信託登記於黃萬來，再移轉登記於李玉蘭，系爭土地非李阿金之遺產，劉網無繼承權；又依土地法第四十三條之規定，黃萬來將土地移轉登記於李玉蘭，李淵等三人因繼承取得所有權，均為有效；系爭土地於六十八年六月三十日移轉登記於黃萬來，劉網請求塗銷登記，已罹於十五年時效；再者，李阿金係六十八年五月二十八日死亡，劉網提起本件訴訟，亦逾民法第一千一百四十六條第二項規定之期間等語。資為抗辯。
原審以：劉網係000年0月00日生，二十九年三月八日入籍為李阿金、李陳緣之養女，姓名為李網，李阿金於三十五年十月一日台灣光復初次設籍登記時，將劉網改列為家屬及媳婦仔並恢復其姓名等情，有日據時代戶籍謄本、李阿金填寫之戶籍登記申請書影本可證。惟養父母與養子女之關係，固得由雙方同意終止之；但其終止應以書面為之，為民法第一千零八十條第一、二項所明定。劉網之親生母 劉謝秀英 已證稱：「劉網一、二歲時為李阿金收養，並無終止收養回家」云云；且李阿金、李陳緣僅有獨生女李玉蘭，並無其他親生子，自無可能終止與劉網間收養關係，而將之抱養為媳婦仔；李陳緣於八十三年間死亡時， 訃聞 上仍列劉網為養女；又上訴人李淵等三人亦自陳：李阿金有意將其財產贈與在家招婿奉養父母之親生女李玉蘭，不給出嫁之養女劉網云云，如李阿金確終止與劉網間收養關係，則其遺產即由其獨生女李玉蘭單獨繼承， 何庸 事先將財產贈與李玉蘭﹖足見李阿金、李陳緣與劉網間收養關係應仍存在，堪予認定。則劉網於李阿金、李陳緣死亡時，就彼等之遺產有繼承權。李阿金於六十八年五月二十八日死亡，其遺產即系爭土地於同年六月三十日以買賣為原因移轉登記於黃萬來，復於同年八月九日以相同原因移轉登記於李玉蘭，李玉蘭於六十九年十二月二十九日死亡，系爭土地於七十年四月二十四日以繼承為原因登記於李淵等三人，應有部分各三分之一。然依土地登記簿之登載，系爭土地係六十八年六月二十八日向地政機關申請辦理由李阿金移轉登記於黃萬來，是時，李阿金已死亡，其權利能力已終止，自無可能為申請移轉登記之意思表示，該移轉之物權行為並未成立；縱李阿金生前委任代書辦理，以該委託辦理登記之性質，並無不能消滅之情形，黃萬來亦未舉證證明有不消滅之約定，依民法第五百五十條規定，其委任關係歸於消滅，並無同條但書規定之適用；參以李淵等三人及黃萬來均稱：李阿金係為逃避贈與稅，故將土地信託登記與黃萬來，再移轉與李玉蘭云云，黃萬來且稱：其對土地沒有權利云云，足認黃萬來與李玉蘭間就系爭土地並無買賣行為。劉網主張黃萬來於六十八年八月九日以買賣為原因將系爭土地移轉登記與李玉蘭，係通謀虛偽，系爭土地仍係李阿金之遺產乙節，堪信屬實。劉網於李阿金死亡時，就系爭土地即因繼承取得權利，黃萬來於李阿金繼承開始後，於同年六月二十八日始辦理系爭土地移轉於其名下，其所侵害者，係劉網已取得之權利，非侵害繼承權，即無民法第一千一百四十六條規定之適用。而土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度外，剝奪真正之權利，故真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效，提起塗銷登記之訴，以確保其權利之存在；且不動產真正所有人之所有權，不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在大法官會議釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，參照大法官會議釋字第一六四號解釋，亦無民法第一百二十五條消滅時效之適用。系爭土地雖移轉登記於黃萬來，再移轉於李玉蘭，並由李淵等三人為繼承登記，然黃萬來之所有權登記，係在李阿金死亡之後，李玉蘭之所有權登記，則係通謀虛偽，均有無效之原因，劉網繼承系爭土地所有權，依民法第七百六十七條規定，對上訴人李淵等三人行使除去妨害請求權，請求塗銷以繼承為原因之所有權登記，於法有據。又以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力；李阿金生前即使將系爭土地贈與李玉蘭，惟不及將土地移轉登記於李玉蘭即已死亡，贈與契約尚未生移轉物權之效力，系爭土地仍屬李阿金之遺產，依修正前民法第一千一百四十二條第二項規定，應由其妻李陳緣、親生女李玉蘭、養女劉網，按應繼分五分之二、五分之二、五分之一繼承。李陳緣於八十三年八月二十八日死亡，而李玉蘭早於六十九年十二月二十九日死亡，李陳緣就系爭土地應繼分五分之二之遺產權利，依現行民法第一千一百四十一條規定，由李玉蘭、劉網平均繼承；又民法第一千一百四十條之規定，就李陳緣之遺產，由李玉蘭之繼承人即李淵等三人代位繼承。連同李玉蘭先前繼承自李阿金所取得應繼分為五分之二之系爭土地權利，李淵等三人繼承李玉蘭所遺就系爭土地之權利，共為五分之三之應繼分，即三人各得繼承應繼分五分之一之系爭土地權利；劉網就系爭土地之權利為應繼分五分之二；則劉網請求李淵等三人於塗銷所有權登記後按上開應繼分之比例辦理繼承登記，尚無不合。又上訴人劉網僅係單純請求上訴人李淵等三人就系爭土地按上開應繼分協同辦理繼承登記，並非分割，為土地法第三十條第一項但書所許，尚無同法第三十條之一第一項之適用。至土地法第七十三條雖規定任何繼承人得就繼承之不動產單獨聲請為公同共有之繼承登記，然李淵等三人就劉網是否為繼承人之實體事項既有爭執，劉網訴請確認其繼承關係及請求協同辦理繼承登記，自有必要。復繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文，而依同法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分。系爭土地於李阿金死亡後，應由其繼承人即劉網按應繼分五分之二，李淵等三人各按應繼分五分之一繼承，為公同共有，於全體公同共有人未同意就遺產分割前，上訴人劉網就該等土地並無應有部分，而上訴人李淵等三人已表示不同意為分別共有，劉網仍訴請確認其就該等土地有應有部分五分之二存在，請求上訴人李淵等按應有部分為分別共有之登記，於法自有未合。公同共有物之分割，涉及公同共有物之處分與公同關係之終止，公同共有人同意與否均係正當權利之行使，非權利之濫用。爰維持第一審所為關於確認劉網與李阿金、李陳緣間收養及繼承關係存在、確認黃萬來與李阿金、李玉蘭間買賣關係不存在及塗銷買賣登記、確認劉網就系爭土地有五分之二應繼分存在、命李淵等三人塗銷其所有權登記並按劉網、李淵等三人應繼分辦理繼承登記為公同共有，暨駁回劉網請求確認就系爭土地有應有部分五分之二所有權及辦理分別共有登記部分之判決，駁回兩造各自之上訴。
關於駁回上訴部分：
（一）劉網請求確認其與李阿金、李陳緣間收養關係、繼承關係存在部分，原審以前開理由，駁回李淵等三人之上訴，經核並無違誤。李淵等三人上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。（二）劉網請求確認系爭土地其有應有部分五分之二，並請求由其與李淵等三人按其應有部分五分之二、李淵等三人各五分之一為分別共有登記部分，原審駁回劉網之上訴，核其理由，除其中劉網請求辦理李淵等三人之應有部分之分別共有登記，屬欠缺保護必要之訴權存在要件，非法之所許，原判決就此部分之理由，雖有不同，惟劉網該請求既不能准許，結果尚非不可維持外，其餘理由，於法尚無不合。劉網上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，亦非有理由。
關於廢棄改判部分：
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。而依同法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人對於公同共有物自無應有部分可言。又應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。劉網既謂系爭土地係李阿金之遺產，李阿金死亡後，由兩造共同繼承。果爾，系爭土地屬兩造所公同共有，兩造就系爭土地各筆即難謂有應有部分或應繼分。又辦理繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，毋庸為裁判上之請求，此觀土地法第七十三條第一項規定自明，劉網既主張其係李阿金繼承人之一，在法律上即得單獨為全體繼承人辦理公同共有之繼承登記，其請求李淵等三人協同辦理繼承登記，尤其劉網聲明由『自己』（與李淵等三人）辦理繼承登記，自屬欠缺權利保護要件。則劉網請求確認其就系爭土地有五分之二養女應繼分存在，並由其與李淵等三人各按應繼分五分之二、五分之一、五分之一、五分之一辦理繼承登記為公同共有部分，於法自有未合，不應准許。原審駁回李淵等三人之上訴，殊欠允洽。李淵等三人上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。應由本院自為判決，將此部分廢棄，改判駁回劉網此部分之訴。
關於廢棄發回部分：
按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第四百零七條所明定，惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生。又民法第八十七條第二項規定：虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。查，本件李淵等三人及黃萬來辯稱：「劉網係李阿金之養女，經李阿金扶養長大，於四十八年十二月十五日出嫁與其夫共同生活，李淵等三人之母李玉蘭則為李阿金之親生女，李阿金有意將其財產贈與在家招贅奉養父母之親生女李玉蘭，遂委託代書 許明祿 代辦登記手續，為逃避鉅額贈與稅，先將其財產以買賣為原因信託登記於黃萬來，再由黃萬來移轉登記於李玉蘭，以達李阿金贈與財產於李玉蘭並逃避贈與稅之目的，……」云云，並聲請訊問證人許明祿為其證據方法（見原審卷第七二頁反面、第三一頁），自屬重要之防禦方法。倘確如是，黃萬來與李玉蘭就系爭土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之信託行為，已具備成立要件及生效要件，彼等以買賣為原因共同申請為所有權移轉登記，即屬通謀而為之虛偽意思表示，亦應就其是否隱藏信託行為而定其效果，劉網是否得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷其間就系爭土地之所有權移轉登記﹖即不無研酌之餘地。若劉網不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認黃萬來與李玉蘭間就系爭土地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益；如此，其所謂李阿金與黃萬來間就系爭土地之買賣關係不存在，縱經法院判決確認，是否可除去劉網所主張其繼承而取得系爭土地所有權，因以買賣為原因被移轉登記之不安狀態﹖亦非無疑。原審對此未詳予推闡審認，已嫌疏率。其次，李玉蘭之繼承人，除李淵等三人外，似尚有其贅夫 游景水 （見一審卷第一七○－一七三頁），劉網僅以李淵等三人、黃萬來為被告，提起李玉蘭與黃萬來買賣關係消極確認訴訟，其當事人適格與否﹖並待澄清。再者，代位繼承係以自己固有之繼承權直接繼承祖之遺產，並非繼承父或母之權利，孫對於祖之遺產，有無代位繼承之資格，自應以祖之繼承開始為標準，而決定之，故對父或母之遺產拋棄繼承，不能即謂對祖之遺產拋棄代位繼承。查李玉蘭之子女，除李淵等三人及已死亡之肆男 游阿陳 外，尚有長女 李彩蓮 、次女 游淑惠 、參女 李淑慎 、肆女 李淑卿 等四人（下稱李彩蓮等四人），李彩蓮等四人於李玉蘭死亡後，對李玉蘭之遺產雖拋棄繼承（見一審卷第一七○－一七三頁），然對李陳緣之遺產，李彩蓮等四人本其固有之代位繼承權，不因曾對李玉蘭之遺產拋棄繼承而受影響。茍如劉網之主張，系爭土地為李阿金之遺產，李陳緣有繼承權，且李彩蓮等四人對李陳緣之遺產並未拋棄繼承，則李彩蓮等四人就系爭土地亦因代位繼承之結果而為公同共有人。若此，依民法第八百二十八條第二項規定，劉網本於系爭土地所有權請求李淵等三人塗銷其所有權登記、請求李淵等三人、黃萬來塗銷各該買賣移轉登記，而未列李彩蓮等四人為共同原告，且未證明已得李彩蓮等四人之同意或授權，其當事人之適格有無欠缺﹖亦不無研求之餘地。原審未見及此，對李彩蓮等四人是否對李陳緣遺產拋棄繼承﹖其本於系爭土地所有權提起本件訴訟是否已得李彩蓮等四人同意﹖均未調查說明，徒以前開理由，就本件確認李阿金與黃萬來、黃萬來與李玉蘭間系爭土地買賣關係不存在並塗銷各該買賣登記及命李淵等三人塗銷所有權登記部分，遽為李淵等三人、黃萬來不利之論斷，尚有未合。又上開事實既欠明瞭，本院即無從為法律上之判斷。李淵等三人、黃萬來上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。末查，劉網提起第二審上訴後，另擴張聲明請求確認李淵等三人各有應有部分五分之一存在（見原審卷第一五頁反面，上訴聲明二、原判決事實欄甲、一、㈡），似屬訴之追加；倘是，如其追加為合法，即應予裁判，如不合法，亦應另裁定駁回其追加之訴，案經發回，併予指明。
據上論結，本件上訴人劉網之上訴為無理由，上訴人李淵等三人之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人黃萬來之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年七月三日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年七月十八日