裁判字號：最高法院87年台上字第2324號刑事判決
裁判日期：民國87年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二三二四號
上訴人甲○○選任辯護人 陳秀卿 律師
林世芬 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十七日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第二九八五、三一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○連續販賣毒品，處死刑，褫奪公權終身，如附表所示之海洛因沒收並銷燬之，新台幣伍佰捌拾玖萬元、空瓦斯桶壹個及電鑽壹支均沒收。
其他上訴駁回。
理由
甲、上訴人甲○○部分（即撤銷改判部分）：本件原判決關於上訴人甲○○部分認定：一、上訴人甲○○曾於民國七十八年間，因走私案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月，緩刑二年確定。其在中國大陸福建省福州市經營聲雅廊ＫＴＶ店，因而結識從事販賣毒品之大陸人綽號「 小張 」、「 小陳 」之不詳年籍姓名成年男子，及由台灣偷渡至大陸之 孫福壽 、 蘇勇吉 二人（均已另案判刑確定），甲○○得知自大陸購買毒品海洛因後，走私至台灣販賣，有厚利可圖，遂起意走私屬於管制進出口物品之毒品來台販賣牟利，乃將該ＫＴＶ店出租予孫福壽經營，並於八十二年十二月六日飛往大陸，與蘇勇吉、孫福壽各別向綽號「小陳」之大陸人士購買海洛因毒品，計甲○○購入五公斤，蘇勇吉購入六公斤，孫福壽購入十八公斤，甲○○購入毒品後，竟與蘇勇吉、孫福壽基於共同走私進口、運輸毒品之犯意聯絡，將該五公斤毒品海洛因，託大陸年籍不詳之「 王阿祥 」轉交予蘇勇吉，由蘇勇吉隨同三人共同集資向不詳姓名之大陸漁民所購得之木殼漁船，押運三人所購買之海洛因毒品，自大陸福州附近平潭縣東澳漁港出海，準備走私運輸前開毒品進入台灣地區，惟該船出海航行數小時後，即在福建省附近之梅花港外沈沒，所載運之海洛因毒品均沈海滅失，蘇勇吉則經另艘大陸漁船救起，倖免於難。二、甲○○復基於販賣毒品之概括犯意，於八十二年十二月底某日，在大陸福建省福州市向綽號「小張」之不詳姓名成年大陸人士，販入毒品海洛因磚，利用不知情無犯罪故意之漁船走私運輸進入台灣地區後，先後販賣與 陳世煌 、 吳石亭 等人，詳情如下：（一）於八十三年一月初某日，在台北市○○○路高速公路交流道下，以新台幣（以下同）一百五十萬元之價格，販賣毒品海洛因磚十六塊與陳世煌，復於同月二十四日，在同一地點，以二百七十四萬元之價格，販賣毒品海洛因磚十二塊予陳世煌，陳世煌則依甲○○之指示，先後於八十三年一月八日及同年月三十一日，將該價款以其姊 陳香貴 名義，自台北市銀行延平分行及台灣銀行士林分行分別電匯入甲○○所指定之 黃素蓮 在台北市第一信用合作社0000－00－000000－0號帳戶內。嗣陳世煌於八十三年二月三日為警查獲，並扣得其未及出售之海洛因磚七塊（淨重二千四百四十點四四公克），經其供出毒品來源係購自甲○○，旋經警員監聽甲○○電話而破獲（如後述）。（二）又於八十三年一月間某日，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號四樓吳石亭住處，販賣毒品海洛因約一千三百公克予吳石亭，嗣因吳石亭未能全部賣出，於兩天後將其中之一公斤退還甲○○，其餘三百公克則作價三十五萬元販售予吳石亭（吳石亭買受後，嗣因未能全部售出，而退還甲○○一公斤，並僅就三百公克計價，與甲○○就一千三百公克之毒品海洛因成立販賣罪不生影響）。三、甲○○復於八十三年二月二十一日，再次飛往大陸，向綽號「小陳」者販入淨重二公斤之毒品海洛因後，於同年三月十日先行返台等候，嗣綽號「小陳」者乃將該批海洛因裝入瓦斯桶內，交付與綽號「泉州」之大陸成年男子，「泉州」者因認識台灣新竹市南寮籍「金盛發二十六號」漁船船長乙○○、船員 張文章 、 張文華 、 彭清 等人，乃於八十三年三月十五日上午八時許，委託不知情之該漁船船長乙○○，將內藏海洛因之瓦斯桶走私運輸進入台灣地區，甲○○得知該毒品業已運出後，遂於當晚（即十五日晚）至新竹市南寮漁港等候，準備俟機上船取回內裝毒品海洛因之該瓦斯桶，嗣該漁船返航進入新竹南寮漁港時，因新竹市警察局刑事組警員 張逸敏 據報，會同漁港所安檢人員林賢昇等登船檢查，甲○○見時機不妥而作罷，乃改於翌（十六）日清晨六時許，逕自登船取出該瓦斯桶，駕車載回新竹市○○路○段○○○巷○○○號住處，以其所有之電鑽一支鑽開瓦斯桶，取出內藏之毒品海洛因二公斤，旋以一百三十萬元之價格，販賣予事先聯絡前來之吳石亭，吳石亭並當場交付現金八十萬元，餘款五十萬元吳石亭已事先於八十三年三月七日，電匯入新竹市第五信用合作社南寮分社甲○○之妻 吳林伶玉 第000000000000號帳戶內。吳石亭取得該二公斤之毒品海洛因後，乃將該批毒品藏放於甲○○所致贈之飲料箱內，旋於同日上午十時三十分許，駕駛其所有之ＧＴ－三七七號自用小客車欲返回台北縣板橋市住處，於行經新竹市○○路○段、水田路口時，為跟監而至之警員當場查獲，並在其所駕之小客車上之飲料箱內扣得甫向甲○○購入之毒品海洛因二公斤，連同其原有之毒品共計淨重三、六○九‧一九公克，並隨即通知另批埋伏在甲○○住處附近之警員進入甲○○住處逮捕甲○○，復取出甲○○販賣毒品予吳石亭所得之現款八十萬元及藏裝毒品之空瓦斯桶一個、電鑽一支等情，係以上開一部分之事實（即自大陸販入毒品五公斤部分），業據孫福壽於警訊及偵查中暨蘇勇吉於警訊、偵查及第一審八十三年八月十五日、八十三年十月十二日調查時供述甚明，並有內政部警政署入出境管理局八十三年境信昌字第九二七號函覆上訴人之入出境紀錄及電話監聽錄音帶、錄音譯文附卷可證。蘇勇吉、孫福壽等二人復因涉犯販賣毒品罪，分別經原審及本院判處無期徒刑確定，有原審八十四年度上重更㈠字第二十八號及本院八十四年度台覆字第二四○號刑事判決正本各一份在卷可證。上開二－㈠部分之事實（即販賣與陳世煌毒品部分），業據陳世煌於警訊中供述甚詳，核與上訴人於警訊中坦承：「我只有於八十三年一月初，販賣給陳世煌一次二公斤，但陳世煌說貨色太差，沒有辦法賣出，又要退還給我，但還沒退回，陳世煌即被查獲」等語大致相符。經原審調取黃素蓮在台北市第一信用合作社之第0000－00－000000－0號帳戶查證結果，黃素蓮之該帳戶，於八十三年一月八日及同年月三十一日，確有匯入一百五十萬元及二百七十四萬元，有該信用合作社北市一信社字第七八二號函及黃素蓮來往帳目可憑，原審再向台北市第一信用合作社及台灣銀行士林分行查證，該二筆款項確係以陳世煌之胞姊陳香貴名義先後自台北市銀行延平分行及台灣銀行士林分行匯至黃素蓮之前開帳戶內無訛，亦有台灣銀行士林分行
八十五、二、二十四銀士營字第五二一－一號函、台北市第一信用合作社北市一信社字第九十三號函及匯款解付傳票影本、台北市第一信用合作社北市一信社字第六一五號函及匯款來源明細各乙份在卷可憑。足徵陳世煌確有委由其不知情之胞姊陳香貴匯款向甲○○購買前開毒品海洛因無訛，復有上訴人與陳世煌電話通話錄音之監聽譯文附卷可稽。上開二－㈡之事實部分（即售與吳石亭海洛因一、三○○公克部分），業據吳石亭於警訊中供述甚詳，核與上訴人於偵查中供承：「賣海洛因與吳石亭二次，但第一次他嫌貨不好，沒有取貨，我賣他一百三十萬元……」云云，大致相符，並有上訴人與吳石亭電話通話之監聽譯文附卷可稽，又吳石亭確有於八十三年一月十日，匯款三十五萬元至上訴人之妻吳林伶玉在新竹市第五信用合作社南寮分社，第000000000000號帳戶內，亦有該行活期儲蓄存款交易明細表在卷可憑。上開三之事實部分（即自中國大陸販入海洛因二公斤，走私進口後，售與吳石亭部分），業據吳石亭於警訊中供明在卷，核與上訴人於警訊中供述相符，復有上訴人與大陸之通話譯文在卷可證，並經證人 邱正平 、 溫慶容 、 賴械壹 、 蔡祥春 、 陳慶順 證述甚詳，警方人員復在上訴人家中房間棉被下搜獲吳石亭持向上訴人購買毒品海洛因之現金八十萬元，並在其家中扣獲如原判決附表編號六之瓦斯桶一個及編號七之電鑽一支，有照片十二幀在卷可按。又吳石亭確於八十三年三月七日，匯款五十萬元至新竹市第五信用合作社南寮分社上訴人之妻吳林伶玉之第000000000000號帳戶內，亦有該行活期儲蓄存款交易明細表在卷可憑，加上當場在上訴人房間棉被下查扣之八十萬元現款，總計一百三十萬元，與上訴人及吳石亭前開供述二公斤之價格計一百三十萬元相符，益徵上訴人確有販賣該二公斤毒品海洛因予吳石亭。又查獲如原判決附表編號㈠㈡之毒品，經法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，有該局八十三年三月十八日（八三）陸字第八三○二八三八八號及八十三年四月二十日（八三）陸字第八三○四○二○二號檢驗通知書在卷可按。為其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認犯罪所持辯解，係推卸刑責之詞，又陳世煌於原審附和上訴人，否認曾向上訴人購買海洛因，並謂錄音譯文所談內容應係指土龍酒而非毒品，匯款入黃素蓮帳戶，係合夥在大陸做影印機與開設保齡球館的錢，非購買毒品的錢云云，無非為開脫其自身所涉販賣毒品之罪責並迴護上訴人之詞，另陳世煌於第一審及原審前審先後翻異前詞，稱查扣之海洛因磚七塊係上訴人寄放，請伊託人查明該物係何物，亦係迴護之詞，均無足採取，復以上訴人之原審辯護人辯稱：上訴人究於何時在何處向綽號「小陳」之大陸人士販入五公斤海洛因，如何付款，如何與孫福壽、蘇勇吉共同走私進口，於何時何地如何將五公斤之海洛因交付蘇勇吉，如何運上木殼船，何時自平潭港出海等細節問題均欠明確云云。然查調查途徑已窮，依前揭各項理由說明，已足以認定其被訴犯行，其他不影響犯罪構成要件之細節，未能查明，仍得為論罪科刑並適用法律之依據。上訴人罪證明確，犯行堪以認定，查海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，並屬於「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲類第四款之管制進出口之物品。上訴人與孫福壽及蘇勇吉，就事實一之犯行，雖係各別基於販賣毒品海洛因牟利之犯意，在大陸各別購入毒品海洛因（販賣毒品部分無共犯之問題），然上訴人嗣後已將其所販入之五公斤毒品海洛因，託大陸不詳之「王阿祥」轉交予蘇勇吉，再由蘇勇吉隨同三人共同集資向不詳姓名之大陸漁民所購得之木殼漁船，押運三人所購買之海洛因毒品，自大陸福州附近平潭縣東澳漁港出海，準備走私運輸前開毒品進入台灣地區，惟該船出海航行數小時後，即在福建省附近之梅花港外沈沒，所載運之海洛因毒品均沈海滅失，顯見上訴人嗣後已與孫福壽、蘇勇吉及「王阿祥」四人，已有基於共同走私毒品海洛因運輸進口之共同犯意聯絡及行為分擔，渠等就此部分均為共同正犯，雖嗣後蘇勇吉所押送之船隻自大陸平潭出海後，於航行數小時尚未抵達台灣地區時，即在大陸梅花港外海沈沒，致未走私得逞，但其既以販賣毒品海洛因牟利之犯意，而販入海洛因，且已起運相當之途程，故其販賣及運輸毒品海洛因之行為，均已屬既遂。上訴人此部分犯行，係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品、運輸毒品罪及懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口未遂罪，其所犯運輸毒品罪及私運管制物品進口未遂罪，係一行為所犯，為想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪處斷，又所犯之販賣毒品罪及運輸毒品罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣毒品罪論斷。另就事實二部分，自大陸走私運輸毒品海洛因，先後販賣予吳石亭及陳世煌所為，則係犯運輸毒品罪、私運管制物品罪、販賣毒品罪。其就所犯運輸毒品罪、私運管制物品罪部分經查其利用不知情無犯罪故意之不詳漁船船長犯罪，並無所謂犯意之聯絡及行為之分擔問題，並非共同正犯，應論以間接正犯。就事實三部分，自大陸走私運輸毒品（二公斤）販賣予吳石亭部分，係犯運輸毒品罪、私運管制物品罪、販賣毒品罪，其就運輸毒品罪、私運管制物品罪部分，與綽號「泉州」之成年男子者間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其非法持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人先後三次犯運輸毒品罪、私運管制物品未遂罪、私運管制物品既遂罪及販賣毒品罪，均時間密接，犯罪構成要件分別相同，顯均係各基於概括犯意為之，應各依連續犯規定論以既遂一罪，因所犯運輸毒品罪及販賣毒品罪之法定本刑均為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又其一行為觸犯共同運輸毒品罪及共同私運管制物品二罪，係一行為所犯，為想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪處斷，又所犯共同運輸毒品罪與販賣毒品罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之販賣毒品罪論處。上訴人與成年人綽號「泉州」者，就事實三之運輸毒品罪及私運管制物品罪，係利用不知情之「金盛發二十六號」漁船船長乙○○及船員張文章、張文華、彭清等人將藏置於瓦斯桶內之毒品海洛因走私運輸進入台灣地區，為間接正犯。檢察官雖未就上訴人所犯事實一販入毒品海洛因五公斤後，走私、運輸該毒品海洛因返台，因漁船沉沒而未成功部分併予起訴，惟該部分事實與已起訴部分事實，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，自應加以一併審究。因而撤銷第一審（即初審）之判決，改判論處上訴人連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效，修正後之法律名稱改為毒品危害防制條例，新修正之毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品（海洛因、嗎啡）者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，較諸舊肅清煙毒條例第五條第一項法定刑無併科罰金之規定不利於上訴人，上訴人於行為後法律有變更，原審未及比較新舊法而適用法律，有不適用法則之違誤，復查修正前之肅清煙毒條例第十二條規定，查獲之煙毒沒收銷燬之，係採義務沒收主義，不問是否屬於被告所有，苟無證據證明業已滅失，均應依法宣告沒收銷燬，依原判決認定之事實，本件查獲如原判決附表編號一之海洛因磚七塊淨重二、四四○‧四四公克及編號二之海洛因淨重三、六○九‧一九公克，原判決以前者係案外人陳世煌所有，後者係屬吳石亭所有，均非上訴人所有為理由而不予諭知沒收銷燬，亦有不適用法則之違法（至於查獲之煙毒是否於另案諭知沒收銷燬，則屬日後執行之問題）。上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，單純為事實上之爭執，徒憑己見，漫指原判決不當，固無足取，惟原判決既有上開不適用法則之違誤，且此項違誤尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，仍應認上訴人之上訴為有理由，爰將原判決關於此部分之罪刑部分撤銷，自為判決，爰審酌上訴人走私進口、販賣之毒品數量甚鉅，犯罪情節匪輕，嚴重危害國人健康及其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害暨犯罪後之態度等一切情狀，認有與社會永久隔離之必要，仍處以死刑，並宣告褫奪公權終身。扣案之如附表所示之毒品海洛因，依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收並銷燬之，其販賣毒品所得之五百八十九萬元，依同條例第十三條第一項規定宣告沒收，扣案之空瓦斯桶一個及電鑽一支，係上訴人供本件犯罪所用，亦依同條例第十三條第一項宣告沒收。又毒品危害防制條例刪除肅清煙毒條例第十六條及第十七條關於初審、終審與覆判程序之規定，回歸刑事訴訟法關於審級之規定，併予敍明。
乙、上訴人乙○○部分（即上訴駁回部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決既認上訴人與彭清等人走私進口加納魚五噸零六百斤，由彭清銷售後，得款二十餘萬元，又謂銷售得利六萬元，且就究由彭清自為銷售，或由上訴人與彭清共同銷售，理由欄與事實欄之記載亦不一致，理由矛盾。㈡上訴人於八十三年二月十八日單純前往大陸載運魚貨，賺取運費，並無與彭清共同販售該批魚貨，原判決事實之認定與卷證資料不符，又上訴人並非為自己運送，僅能成立運送走私物品罪。㈢原判決對於上訴人該次走私獲利究竟若干，事實欄內並未認定，有理由不備之違法。㈣上訴人在偵查中之自白及彭清之供述，均與事實不符，且彭清所稱五噸零六百斤，絕無可能，其供述違背經驗法則。㈤上訴人於原審提出之收據及證明書，原審認為不可採，有調查職責未盡之違法。㈥上訴人僅賺取運費糊口，被處重刑，有欠公平等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人乙○○與 鄭明芳 分別係新竹市南寮籍「金盛發二十六號」漁船之船長及船舶所有人，竟共謀以自大陸走私物品返台出售牟利，乃基於違反非經主管機關許可，不得將船舶航行至大陸地區之概括犯意聯絡，在該漁船內暗設密艙，供藏放走私物品之用，並由船長乙○○僱請知情之張文章、張文華為船員，於八十三年二月十八上午二時二十五分許，自新竹市南寮漁港出海，未經許可直航至大陸福建省松下港，嗣因上訴人等熟識之彭清，在大陸經營卡拉ＯＫ店，認識大陸養殖戶 肖孝香 ，乃共同基於犯意聯絡，由彭清向肖孝香購買加納魚五噸六百斤，並以六萬元之代價，僱用該魚船自大陸松下港口，走私運送該加納魚五噸六百斤進入台灣新竹市南寮漁港，上訴人、彭清等於將該加納魚出售後，就本航次所得與鄭明芳結算後，除保留本次走私所得二萬元以供下次再去大陸時之費用外，乃分予張文章、張文華則每人所得八千元，其餘扣除船舶油錢及必要費用外，由上訴人與鄭明芳朋分（張文章、張文華、彭清部分均未經起訴）。上訴人與船員 黃南山 （已判決確定）、張文章、張文華、彭清等人，復於八十三年三月二日下午，自新竹市南寮漁港出發，未經許可直航至大陸福建省松下港，自大陸運送總重量未達一千公斤如原判決附表三、四所示之茶壺、鮸魚等物（完稅價格為九萬五千四百零五元），嗣於同年月十五日晚九時二十五分返回新竹南寮漁港，經警循線查獲，並扣得原判決附表三、四所示之物品（均經財政部台北關稅局依法裁處沒入）等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認犯罪所持諸項辯解，係推卸刑責之詞，又上訴人於原審提出之大陸長東縣台灣同胞接待站證明書及收據所載上訴人於八十三年二月二十二日所購之「真鯛魚」（即加納魚）僅五百八十公斤而非五噸六百（公）斤云云，無非嗣後為規避刑責所取得，均無足採取。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則、理由不備、理由矛盾或調查職責未盡之違背法令情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪並主張僅單純運送云云，對原審採證認事及量刑輕重之職權行使暨已於判決理由內說明之事項與無關犯罪成立之枝節問題，單純為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，又徒憑己見，任意解釋法律而漫指原判決不當，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十七條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年七月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官呂潮澤法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年七月九日
Ａ附表：
┌─┬───────┬─────────────┬───────────┐│一│海洛因磚七塊│淨重二、四四○‧四四公克│純度百分之七十九點八一││││純質淨重一、九四七‧七二公│││││克││├─┼───────┼─────────────┼───────────┤│二│海各因毒品│淨重三、六○九‧一九公克│純度百分之六十七點五一││││純質淨重二、四三六‧五九公│││││克││