臺北高等行政法院97年度訴字第340號判決

裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第340號判決

裁判日期：民國97年06月25日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00340號原告立光科技國際股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳守文 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人惠隆資訊股份有限公司代表人丙○○訴訟代理人 桂齊恆 律師複代理人 謝智硯 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年12月10日經訴字第09606078930號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人惠隆資訊股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）92年1月28日以「立光科技國際股份有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「色帶、改錯帶、電腦用之色帶、電腦用之碳帶、打字機用之碳帶、打字機用之色帶夾、更正色帶夾、文字處理機用之色帶夾、色帶上墨機、列表機用之色帶、列表機用之碳帶、油墨帶、墨水、支票繕寫機、噴墨列表機用之紙、影印紙、傳真紙、報表紙」等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為審定第0000
000號商標，並於92年11月15日公告期滿無人異議，嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第89條第1項規定，逕予系爭商標註冊，並於92年12月1日予以註冊公告及核發商標註冊證（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人惠隆資訊股份有限公司以系爭商標與據以評定之註冊第710435號「惠隆公司標章」、第742913號「FUPTEK及圖」及第90965號「惠隆實業股份有限公司標章」商標（下稱據以評定商標，詳見附圖㈡）構成近似，復均指定使用於類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定。案經被告審查，認兩造商標指定使用之商品或服務非屬類似，系爭商標之註冊無違前揭法條規定，以95年4月14日中台評字第940362號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，訴經經濟部認兩造商標指定使用之商品或服務應屬類似，爰以95年9月5日經訴字第09506177510號訴願決定書撤銷前揭處分，並命被告另為適法之處分。案經被告重新審查，以96年6月23日中台評字第950379號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部96年12月10日經訴字第09606078930號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標與據以評定之註冊第90965號商標是否構成近似？⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈原處分及訴願決定固以系爭商標與據以評定商標構成近似
，商品服務亦類似，有致生消費者混淆誤認之虞，惟據以評定之註冊第710435、742913號商標均已廢止失效，顯非商標法第23條第1項第13款所稱「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」（被告於作成原處分時並未發現該二商標業已失效）。從而，僅餘註冊第90965號商標可供與系爭商標比對衡酌，先予陳明。依經濟部商業司公司登記資料顯示，註冊第90965號商標之商標權人即「惠隆實業股份有限公司」已於62年12月3日撤銷登記（見本院卷第32、33頁），姑不論該商標係如何申請而來，資料顯示，其歸屬之主體業已消滅，從而，該商標究否存在，實屬可疑，因之，主張商標效力及其歸屬亦顯有可議之處。
⒉商標圖樣是否構成近似：
⑴原處分謂：「…亦均有同樣由相對但上下左右呈顛倒但
密接嵌合之英文字母F，組成整體上略呈菱矩形之圖案相較，兩造商標圖樣在外觀上極相仿佛，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。」（原處分書第3至
4頁）。又，訴願決定謂：「然系爭註冊第0000000號『立光科技國際股份有限公司標章』商標與據以評定商標中之註冊第90965號『惠隆實業股份有限公司』商標圖樣相較，二者均係由兩類似英文字母F呈上下顛倒，但密接嵌合，組成略呈菱矩形之圖案所構成。整體意匠完全相仿，其時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。
」（訴願決定書第5頁）。
⑵惟系爭商標與據以評定商標絕非近似，理由如下：
①系爭商標之構圖係由紅藍彩色交錯之英文大寫字體「
F」互相合而成，而據以評定商標則係由墨色之英文大寫字體「F」組成，外觀上已容易區別。②觀之商標法第5條第1項規定「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。
」足徵「顏色」之施用即為商標區別標準之一，此再觀同條第2項「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」是申請之商標同時受指定施用顏色之限制。
③準此，系爭商標與據以評定商標，不得未加區別即推
論其為「墨色」即得謂之涵括「彩色」；反之，「彩色」亦不得涵蓋「墨色」，此即為施用顏色之本旨，亦為二者最重要之區別，否則即有違商標法第5條明示區別顏色之本旨。原處分及訴願決定均未予區別論述，單以如上之見解作出評定，顯然其係以「墨色相似於彩色」或者「彩色相似於墨色」荒謬之結論，使原告受有不利益，是系爭商標與據以評定商標圖樣外觀縱使可能相似，亦不得捨顏色之區別逕予推論，否則即屬違法。
⒊商品或服務是否類似：
⑴原處分以二造商標「…兩者在商品或服務之功能用途、
產製者、行銷管道或場所等彼此問具有極緊密之相輔作用，係可共同完成滿足消費者特定之需求，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬類似之『商品』。」（原處分第4頁）。訴願決定則稱：「又系爭商標指定使用於電腦之色帶、電腦用之碳帶等『商品』，與據以評定之註冊90
965號『惠隆實業股份有限公司標章』商標所指定使用之電腦修理之『服務』相較，『二者均屬電腦類相關商品或服務』，在商品或服務之功能、材料、行銷管道或場所等彼間具有極緊密之相輔作用，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同之來源，應屬類似商品或服務。」(決定書第5-6頁)。
⑵惟查，據以評定之註冊第90965號商標與系爭商標，二
者分別指定為「服務」或「商品」。應深究者為，「服務」與「商品」究竟係如何「類似」?依上顯示，原處分及訴願決定以「在商品或服務之功能、材料、行銷管道或場所等彼間具有極緊密之相輔作用，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同之來源」或「兩者在商品或服務之功能用途、產製者、行銷管道或場所等彼此間具有極緊密之相輔作用，係可共同完成滿足消費者特定之需求，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬類似之『商品』。」可見其認定已有如下錯誤：
①原告所指定使用之第16類「商品」，係電腦周邊產品
之耗材，僅屬「更換」「汰換」等耗用產品，耗用產品僅有「更換」、「汰換」等情事，並無所謂耗用產品之「修理」情事可言，首應區別。
②其次，「商品」不等於「服務」，「服務」無法涵括
「商品」。否則，依原處分及訴願決定之見解，商標之中請只要申請「服務」即可涵括所有之「商品」，其論理至為荒謬。
③據以評定之註冊第90965號商標雖為「惠隆實業股份
有限公司」所有，但該公司於本件評定程序中從無提出其有無此項「營業項目」之證明，及其從事「電腦修理」營業事實之任何證明，甚至因為系爭商標之申請或存在致使其公司之「電腦修理」產生混同認之虞之證明。此外，原告公司亦無「電腦修理」之營業項目（見本院卷第34頁）。足證原處分及訴願決定之審酌是否為「類似商品或服務」，實際上是紙上談兵，脫離社會實情甚遠，如該商標未曾使用於電腦修理之服務，竟要確有實際產製並銷售產品之所有人之商標讓位，實乃詒害合法權益所有者。
④綜上，原處分及訴願決定未區別「商品與服務」之內涵，率為二者「類似」之論據，明顯不當並且違法。
⒋二造商標並無混淆誤認之虞：
⑴原處分及訴願決定均以「客觀上應有使相關消費者誤認
標示二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞」為據，認為系爭商標有致消費者混淆誤認之虞。
⑵惟，上開認定均非合理，茲說明如下：
①按，關係企業擁有不同商標者，比比皆是，甚至關係
企業根本不願意為相同商標之使用，關係企業之認定不以外觀，而係以母公司與子公司之控制或從屬關係予以認定，如欲從外觀決定是否構成關係企業之誤認者，究應以關係企業之何公司為準?為何會產生誤認之原因為何？原處分及訴願決定均未置一語。②其次，商標授權關係之成立除簽定契約外，更應依商
標法第33條第2項辦理商標授權登記，亦應依商標法第33條第4項「被授權人應於其商品、包裝、容器上或營業上之物品、文書，為明顯易於辨識之商標授權標示；如標示顯有困難者，得於營業場所或其他相關物品上為授權標示。」，從而，如屬商標授權關係，即應依法辦理登記或標示，用以區別其關係。③再查，加盟關係之標明則應依公平會之行政指導於招
牌或其他方法揭示「加盟」關係。此外，加盟未必同時有商標授權，商標授權亦未必同時有加盟關係，其間多有區別。
④至於上開3種關係及「其他類似關係」則屬例示及概
括的就個案具體認定，是原處分及訴願決定所揭示認定之上開各種關係，仍應就社會實情予以認定是否於本件商標確有混淆誤認之情形，始得據以認定事實並作成處分或決定，詎原處分及訴願決定均空言指稱上開關係而未憑據任何證據，其認事用法殊屬不當、違法。
⒌綜上，原處分及訴願決定均未引據證據就系爭商標與據以
評定商標於商標圖樣是否構成近似、商品，服務是否類似，以及如何致生消費者之混淆誤認之虞等節加以證明，乃均屬明顯不當且違法。
㈡被告主張：
⒈本件原據以評定商標權人惠隆實業股份有限公司，業經臺
北市政府建設局於88年11月2日以北市建商2字第88348912號函核准更名為惠隆資訊股份有限公司（即本案參加人，詳見本院卷第43、44頁：據以評定商標註冊簿、臺北市政府建設局函等影本），合先敘明。
⒉商標法第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他
人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒊本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
查本件系爭商標圖樣，係由兩個類似英文大寫字母F，以彼此相對但上下左右互呈巔倒卻密接嵌合之方式，所組成整體上略呈菱矩形構圖之圖案，而據以評定之註冊第90965號商標圖樣，亦均有同樣由相對但上下左右呈巔倒但密接嵌合之英文字母F，組成整體上略呈菱矩形之圖案者相較，兩造商標圖樣在外觀上極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
⑵商品╱服務是否類似暨其類似之程度：
依訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束相關機關之效力，被告須重為處分者，自應依訴願決定意旨為之。本件依經濟部經訴字第09506177510號訴願決定書意旨，系爭商標指定使用之色帶、打字機用之碳帶、列表機用之碳帶、列表機用之色帶、影印紙、傳真紙、噴墨列表機用之紙、電腦用之碳帶及墨水等紙類及辦公事務類商品，與據以評定註冊第90965號商標所指定使用之電腦修理服務相較，兩者在商品或服務之功能用途、產製者、行銷管道或場所等彼此間具有極緊密之相輔作用，係可共同完成滿足消費者特定之需求，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬構成類似。
⒋本件綜合兩造商標圖樣高度構成近似、商品╱服務類似之
程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品╱服務來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有前揭法條規定之適用。
㈢參加人主張：與被告同。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。為商標法第23條第1項第13款本文所規定。
二、原告前於92年1月28日以「立光科技國際股份有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「色帶、改錯帶、電腦用之色帶、電腦用之碳帶、打字機用之碳帶、打字機用之色帶夾、更正色帶夾、文字處理機用之色帶夾、色帶上墨機、列表機用之色帶、列表機用之碳帶、油墨帶、墨水、支票繕寫機、噴墨列表機用之紙、影印紙、傳真紙、報表紙」等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標，並於92年11月15日公告期滿無人異議，嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第89條第1項規定，逕予系爭商標註冊，並於92年12月1日予以註冊公告及核發商標註冊證（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人惠隆資訊股份有限公司以系爭商標與據以評定之註冊第710435號「惠隆公司標章」、第742913號「FUPTEK及圖」及第90
965號「惠隆實業股份有限公司標章」商標（下稱據以評定商標，詳見附圖㈡）構成近似，復均指定使用於類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定。案經被告審查，認兩造商標指定使用之商品或服務非屬類似，系爭商標之註冊無違前揭法條規定，以95年4月14日中台評字第940362號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，訴經經濟部認兩造商標指定使用之商品或服務應屬類似，爰以95年9月5日經訴字第09506177510號訴願決定書撤銷前揭處分，並命被告另為適法之處分。經被告重新審查，以96年6月23日中台評字第950379號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以評定之註冊第90965號商標是否構成近似
？⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？
三、關於爭點⑴系爭商標與據以評定之註冊第90965號商標是否近似部分：
㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢參加人據以評定商標共有3件，其中之註冊第710435號「惠
隆公司標章」及第742913號「FUPTEK及圖」商標，因參加人於經濟部前揭訴願決定後，已確定未依商標法第28條第1項規定，於商標權期間屆滿前6個月起至屆滿後6個月內（95年9月15日）申請延展註冊，依同法第39條第1款規定商標權當然消滅，先予敘明。
㈢然系爭商標與據以評定之註冊第90965號「惠隆實業股份有
限公司標章」商標圖樣相較，本件系爭商標圖樣，係由兩個類似英文大寫字母F，以彼此相對但上下左右互呈巔倒卻密接嵌合之方式，所組成整體上略呈菱矩形構圖之圖案，而據以評定之註冊第90965號商標圖樣，亦均有同樣由相對但上下左右呈巔倒但密接嵌合之英文字母F，組成整體上略呈菱矩形之圖案者相較，兩造商標圖樣在外觀上極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
四、關於爭點⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標指定使用於電腦用之色帶、電腦用之碳帶等商品，
與據以評定之註冊第90965號商標所指定使用之電腦修理之服務相較，二者均屬電腦類相關商品或服務，在商品或服務之功能、材料、行銷管道或場所等彼此間具有極緊密之相輔作用，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬類似商品或服務。
㈢衡酌二造商標圖樣高度近似及商品或服務類似之程度等因素
判斷，客觀上應有使相關消費者誤認標示二者商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
五、至原告訴稱：註冊第90965號商標之商標權人即「惠隆實業股份有限公司」已於62年12月3日撤銷登記，姑不論該商標係如何申請而來，資料顯示，其歸屬之主體業已消滅云云。惟查：本件據以評定商標權人惠隆實業股份有限公司，係於82年6月18日始設立登記（見本院卷第34頁公司登記資料），並於88年11月2日經臺北市政府建設局以北市建商2字第88348912號函核准更名為惠隆資訊股份有限公司（見本院卷第43、44頁：據以評定商標註冊簿、臺北市政府建設局函等影本），是足見原告所指62年12月3日撤銷登記之公司（見本院卷第32頁公司登記資料），應為另一家同名公司，而非參加人，此並為原告訴訟代理人於本院言詞辯論時所不爭執。是原告此部分所述，要不可採。
六、綜上，參加人據以評定之註冊第710435號、第742913號商標之商標權雖已消滅，然另一據以評定之註冊第90965號商標仍然有效存在，系爭商標之註冊仍應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告雖另稱系爭商標於92年12月1日即已公告註冊，與據以評定商標在市場上至少有4年時間同時併存，相關消費者早無混淆誤認之虞等語。然查原告並未檢附任何系爭商標之使用證據資料，自尚不足以證明相關消費者對系爭商標已相當熟悉，而得與據以評定商標相區辨，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，併予指明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年6月25日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年6月25日
書記官陳可欣