裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3017號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3017號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人公設辯護人郭書益上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2063號，中華民國97年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12484號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之海洛因叁包（合計淨重零點伍叁公克）沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝塑膠袋叁只沒收；扣案之電子磅秤壹台、分裝杓壹支、分裝夾鍊袋拾玖只均沒收；未扣案之NOKIA牌2600型行動電話一具（含0000000000號SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先後為下列之犯行：
㈠於民國（下同）95年3月31日下午5時許，以新臺幣（下同
）2,000元之價格，在臺北縣中和市○○路某處，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予 江生財 。又於同年4月19日上午9時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷口之「7-11」便利商店前，以相同1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予江生財。
㈡又於95年3月31日晚8時許，在臺北縣板橋市○○街「海生
樓」餐廳前，以500元之價格販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予 林日山 。又於同年4月1日上午10時許，在上址，以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予林日山。
㈢又於95年4月1日上午7時許，在臺北縣板橋市○○街「萊
爾富」便利商店，以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予 趙銘德 。又於同日晚間7時許，在臺北縣板橋市○○街「音樂公園」內，以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予趙銘德。
㈣再於95年4月間某日，在臺北縣板橋市○○路○段家樂福賣
場對面，以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予 王祈政 。嗣於同年5月9日下午2時45分許，復欲以500元之價格販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予王祈政時，並與王祈政相約於上開相同地點準備交付上開購得之第一級毒品海洛因時，為警當場查獲而未遂，並於其身上扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.53公克）及供本案犯罪所使用之NOKIA牌2600型行動電話一具（含0000000000號SIM卡一張）。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，則為同法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第3款分別規定甚明。經查：㈠本件證人林日山、趙銘德、王祈政於檢察官訊問時經具結
後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，且辯護人於原審法院準備程序時主張渠等於偵查中筆錄沒有證據能力，惟本院審酌證人林日山、趙銘德、王祈政均分別自陳係向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之人，陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人林日山、趙銘德、王祈政於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
㈡至趙銘德、王祈政於警詢中所為證述雖均屬傳聞證據，辯
護人於原審法院準備程序時亦主張警詢筆錄無證據能力，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，且原審法院審理中業已傳喚趙銘德、王祈政到庭作證，並准許被告對趙銘德、王祈政當庭就先前陳述進行詰問，此有原審審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人趙銘德、王祈政對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法第159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人趙銘德、王祈政於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於原審法院審理中經交互詰問予以核實，則趙銘德、王祈政於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，業已治癒，應可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至證人趙銘德、王祈政警詢中所述與審判中不符之部分，查證人趙銘德、王祈政於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠等於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，復稽以後述之理由，顯可認實具有較可信之特別情況。另參諸證人趙銘德、王祈政嗣於法院審理中翻異前詞一情，渠等警詢時所為之證述實為證明犯罪事實存否所必要，是證人趙銘德、王祈政警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2，有證據能力。
復按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，
其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，而定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨可資參照）。易言之，犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。經查：上揭通訊譯文，乃員警依臺灣板橋地方法院檢察署95年2月22日95年板檢榮御聲監（續）字第000213號、95年3月3日95年板檢榮言聲監字第000262號、95年3月21日95年板檢榮言聲監續字第95000335號、95年3月30日95年板檢榮言聲監續字第95000396號、95年4月17日95年板檢榮言聲監續字000463號及95年4月26日95年板檢榮言聲監續字第000501號通訊監察書共6份（見本院卷附臺灣板橋地方法院檢察署95年10月14日板檢榮言95偵12484字第87858號函）所監聽側錄；且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准之期間範圍，並與法律規定相符，兼以業經對被告宣讀結果，亦未見被告或辯護人就其真實性有何爭執（見原審法院卷附97年2月26日審理筆錄）。參諸上開說明，因認此部分監聽譯文，自有證據能力；惟監聽譯文依上開之說明，既係犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，犯罪偵查機關自必須對於依法監聽犯罪嫌疑人之電話真實且翔實地一一紀錄，不可添加自己之意見，是以偵查卷附監聽譯文（即偵查卷第141頁至第161頁）內以括號（亦即【】）內所加註之文字，例如：於電話中表示你就65，監聽譯文內在上開文字之後加註【1/4錢海洛因六仟伍佰元】等等，此之加註意見係犯罪偵查機關之人員自行加註之意見，並未說明加註上開文字所憑據為何，故此之加註意見應屬犯罪偵查機關個人之意見，認此之加註文字並無證據能力。
貳、實體部分訊據被告甲○○對於在上揭時、地以上述之價錢有交付第一
級毒品海洛因予江生財、林日山、趙銘德及王祈政等4人之事實坦承不諱，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我們是一起去買的，我是分別和江生財、林日山、趙銘德、王祈政去買的，我自己有施用海洛因，我的海洛因都是我們一起去向 阿呆 、西瓜的人買的，買的價格大約一次一千元或二千元，一千元的重量大約是我吸食三次的重量，每次注射大約施用注射針筒的三條線分量的海洛因云云。惟查：
㈠事實欄㈠部分，依據偵卷第172頁甲○○與江生財於95
年3月29日23時40分之通訊監察譯文，江生財詢問甲○○：「四一多少」；甲○○覆稱：「你就65，我給人家7」，參照前後文以觀，意即四分之一錢之海洛因賣給江生財6,500元，賣給別人7,000元，依該談話錄音顯示被告與江生財稍有交情，因此賺得少些，如賣給他人能多賺些，語義甚為明確，其有藉販賣海洛因牟利之意圖甚明。參以被告坦承於上開時地曾交付海洛因予江生財共二次，是此部分販賣第一級毒品犯行堪予認定。雖被告於檢察官偵查時辯稱：（檢察官問：是否賣海洛因給江生財？）我沒有賣給他，我們是一起出資合買的，有次到中和南山路，另一次在板橋家樂福。我們一起去，我去跟藥頭買。買來後，再與他平分等語。惟被告此部分供述與通訊監察譯文所顯示之客觀事實不符，不足採信。
㈡事實欄㈡部分，證人林日山（綽號麵線）於檢察官偵查
時稱：我是透過饅頭（按即證人趙銘德）認識他的。今年3月間在板橋江子翠附近遇到甲○○，有與他聊天，後來三月底心情不好，我打電話給他，問他有無海洛因，我要向他拿500元的海洛因，……，後來約在海生樓，我拿500元給他，他拿一包海洛因給我。隔天早上也向他買一次，也是約在海生樓，這次向他買多少，我忘記了。可是我確實有拿到海洛因等語（見偵卷第167頁背面訊問筆錄）。
核與被告及證人林日山之通訊監察內容，顯示被告於上揭時地確有販賣海洛因予林日山之事實相符，是被告此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行應可認定。
㈢事實欄㈢部分，證人趙銘德於警詢時稱：我向「國銘」
（按甲○○之綽號）購買海洛因分別是於95年4月1日上午
7、8點左右，在台北縣板橋市○○街與文聖街的「萊爾富便利商店」以新臺幣1仟元購買海洛因1小包及同日晚間19、20點左右，在台北縣板橋市○○街「音樂公園」再以1仟元購買海洛因1小包，海洛因數量我不清楚，因為「國銘」都是先包好給我的等語（見偵卷第46頁）。又於檢察官偵查時稱：（檢察官問：是否有向他買過毒品？）有。我有向他買過2次，是在95年4月間，約在二個月前，……。早上一次，晚上七、八點又有一次。二次都是1,000元。（檢察官問：如何交易？）第一次是我先告訴他，我拿1,000元給他，他拿一包海洛因給我，第二次是我先拿1,000元給他，我在該處等，他拿到毒品後，再交給我等語（見偵卷第167-168頁）。核與被告及趙銘德之通訊監察譯文顯示被告販賣第一級毒品予趙銘德之情形相符（見偵卷第173-174頁），堪予採信。證人趙銘德於原審法院審理時改稱：（辯護人問：95年4月間有無跟甲○○碰面？）有碰面，打電話請他幫我拿海洛因。我們要公家出資，一人一千元，請他去買海洛因等語，惟此部分證詞與通訊監察譯文所顯示之客觀事實不符，顯係迴護被告而翻異前詞，委無可採，被告此部分販賣第一級毒品犯行已可認定。㈣事實欄㈣部分，證人王祈政於警詢時稱：（問：你向甲
○○購買幾次毒品？時間？地點？）第1次向甲○○購買毒品是95年4月20日約15時許，在臺北縣板橋市○○路○段家樂福大賣場對面以1千元的價格，向他購買1小包的海洛因，第2次約好地點已碰面尚未購買時，就被警方查獲等語（見偵卷第34頁）。又於檢察官偵查時稱：（檢察官問：是否有向他買過毒品？）有。向他買過2次，第一次是約在95年4月間在板橋三民路家樂福賣場的門口對面交易。詳細時間不記得，我向他買1,000元的海洛因。第二次是在被警方查獲的那一次，這次也是約在同樣地點，我要向他買500元海洛因等語（見偵卷第166-167頁），核與通訊監察譯文顯示王祈政向被告接洽購買海洛因之情形相符（見偵卷第175頁），堪以採信。證人王祈政雖於原審法院審理時改稱：是打算一起買海洛因，一起施用等語，惟與通訊監察譯文所顯示之客觀事實不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。是被告此部分犯行，亦可認定。
㈤被告於95年5月10日檢察官聲請羈押時自白：我確實有販
賣毒品，因為我家裡的開銷很大，不得不才販賣毒品。三、四月間有賣過，現在沒有在賣了等語（見95聲羈344卷第3頁訊問筆錄）。按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。被告上開任意性自白與證人趙銘德、王祈政於警詢之陳述，與證人林日山、趙銘德、王祈政於偵查時之供述，與卷附通訊監察譯文所顯示之客觀事實相符，堪以採信。被告於原審法院審理時雖改稱：羈押庭時，我藥癮正在發作很難過，所以我才承認。檢察官起訴書所記載之時間、地點及金額與交付海洛因給予江生財、林日山、趙銘德、王祈政等四人都是事實。但是海洛因不是我販賣，而是共同一起去買、一起施用，因為江生財等四人欠販賣海洛因之藥頭西瓜之金錢，所以西瓜不願意賣給他們四人，才由我出面去向西瓜買海洛因，再交給他們，一起施用云云。按毒品危害防制條例所謂之「販賣」毒品行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或兩者兼而有之之行為而言。所謂「轉讓」毒品，則係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓行為與販賣行為區別之所在。販賣毒品罪與轉讓毒品罪之犯罪構成要件並不相同，惟賣出毒品與轉讓毒品兩者間，行為人係先持有毒品，並將其持有之毒品交付予他人之基本社會事實相同（最高法院97年台上字第4107號判決意旨參照）。毒品之交易一向是政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價轉讓他人或代他人購買之理。參以扣案之電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝夾鍊袋19只等證據，衡諸一般常情，堪認被告有販賣第一級毒品、從中賺取差價牟利之營利意圖。被告辯稱其係因藥癮發作才承認販賣云云，惟查其於原審法院訊問時並無不當取供情形，上開辯解尚難採信。被告辯稱該四人係因積欠藥頭西瓜款項，西瓜不願販賣予該四人云云，惟查毒品交易均採現金交易之方式，以免發生呆帳，該四人當不致積欠藥頭貨款，又該四人果真無力清償藥頭之貨款，何以有金錢和被告共同購買毒品？而販賣毒品之藥頭甚多，該四人為何不向被告所稱之西瓜以外之其他藥頭購買毒品？而轉讓海洛因，法有處罰規定，被告辯稱無償代上開多人多次購買海洛因，讓自己承擔高度被查獲之風險，殊難索解。凡此皆足認被告之上開辯解不符常情而難以採信。
㈥此外，被告為警查獲時扣得之白粉3包，經送往法務部調
查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果確均含第一級第6項毒品海洛因成分，有該局95年6月6日調科壹字第060011910號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第190頁）。是被告上開交付第一級毒品海洛因予江生財等4人之自白與事實相符，堪予採信。
綜上，被告連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
查被告甲○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。綜合上述條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣第一級毒品海洛因，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實行，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪。惟被告所犯販賣第一級毒品罪係法定刑為無期徒刑及死刑之重罪，依法不得加重其刑，附此敘明。查被告甲○○販賣毒品海洛因，其法定最低本刑為無期徒刑，惟念其販賣對象僅江生財、林日山、趙銘德、王祈政等四人，次數為八次，數量尚微，且販賣所得僅7,500元，如判處最低度刑無期徒刑，尚嫌過重，被告犯罪之情狀尚堪憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告行為後，刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，亦修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，就「無期徒刑減輕其刑部分」，修正後刑法第65條第2項對被告不利，應適用修正前刑法第65條第2項規定酌減其刑。
原審因而予被告論罪科刑，固非無見。惟查，檢察官起訴被
告販賣第一級毒品，原甚正確，原審認被告所為係毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，認定事實錯誤。檢察官上訴，執此指摘原判決不當，核有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因業經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，仍多次販賣之，危害國民身體健康及社會風氣，並斟酌被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數暨所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月。扣案海洛因3包（合計淨重
0.53公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止其祼露、潮濕、便於攜帶，自係供販賣毒品所用之物，除其已與毒品本身混合無從析離，而應全部視為毒品外，該外包裝應依同條例第19條第1項為沒收之諭知（最高法院97年度台上字第2932號判決意旨參照），是本件外包裝塑膠袋三只應予宣告沒收。扣案之電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝夾鍊袋19只及未扣案之NOKIA牌2600型行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡一張）為被告所有供為本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告販賣第一級毒品海洛因之所得新臺幣七千五百元為其犯罪所得，應依同條項規定沒收，前開犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第40條第1項、修正前刑法第56條、第59條、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年9月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。