裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2063號刑事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2063號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○義務辯護人施習盛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12484號），本院判決如下：
主文乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之海洛因叁包（合計淨重零點伍叁公克，海洛因與塑膠袋無法析離）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後為下列之犯行：
(一)於民國（下同）95年3月31日下午5時許，以新臺幣（下同）2,000元之價格，向不詳姓名之人購得之第一級毒品海洛因1小包（重量不詳），之後在臺北縣中和市○○路某處，以原價轉讓上開購得之第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予丙○○。又於同年4月19日上午9時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷口之「7-11」便利商店前，以相同1,000元之價格向不詳姓名之人購得之第一級毒品海洛因1小包（重量不詳），轉讓予丙○○。
(二)又於95年3月31日晚8時許，在臺北縣板橋市○○街「海生樓」餐廳前，以500元向不詳姓名之人之價格購得之第一級毒品海洛因1小包（重量不詳），之後再以原價轉讓予丁○○。又於同年4月1日上午10時許，在上址，以原價1,000元之價格，向不詳姓名之人購得之第一級毒品海洛因1小包（重量不詳），轉讓予丁○○。
(三)又於95年4月1日上午7時許，在臺北縣板橋市○○街「萊爾富」便利商店，以原價1,000元之價格，向不詳姓名之人購得之第一級毒品海洛因1小包（重量不詳），轉讓予己○○。又於同日晚間7時許，在臺北縣板橋市○○街「音樂公園」內，以原價1,000元之價格向不詳姓名之人所購得之第一級毒品海洛因1小包（重量不詳），轉讓予己○○。
(四)再於95年4月間某日，在臺北縣板橋市○○路○段家樂福賣場對面，以原價1,000元之價格向不詳姓名之人所購得之第一級毒品海洛因1包（重量不詳），轉讓予甲○○。
嗣於同年5月9日下午2時45分許，復欲以原價500元之價格向不詳姓名之人購得之第一級毒品海洛因1包（重量不詳），轉讓予甲○○時，並與甲○○相約於上開相同地點準備交付上開購得之第一級毒品海洛因時，為警當場查獲而未遂，並於其身上扣得其向不詳姓名之人購得之第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.53公克）及與本案無關之NOKIA牌2600型（含0000000000號SIM卡）。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有規定，是證人丙○○、丁○○、己○○及甲○○等4人之警詢筆錄，依上開規定無證據能力；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人丙○○、丁○○、己○○及甲○○等4人於偵查中皆以證人身分向檢察官所為之證述並均經具結（見偵查卷第130頁至第132頁、第164頁至第171頁），且證人甲○○及己○○2人於本院審理時已到庭就於偵查中所為之證述供被告或其辯護人詰問；另證人丙○○及丁○○2人亦經本院先後2次傳喚，均無故未到庭，之後辯護人即當庭捨棄傳喚（見本院審理卷所附97年2月26日、97年3月21日及97年4月15日審理筆錄）。是揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。又證人丙○○、丁○○、己○○及甲○○等4人於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，上開證人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，自均有證據能力。
二、復按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，而定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨可資參照）。易言之，犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。經查；上揭通訊譯文，乃員警依臺灣板橋地方法院檢察署95年2月22日95年戊○榮御聲監（續）字第000213號、95年3月3日95年戊○榮言聲監字第000262號、95年3月21日95年戊○榮言聲監續字第95000335號、95年3月30日95年戊○榮言聲監續字第95000396號、95年4月17日95年戊○榮言聲監續字000463號及95年4月26日95年戊○榮言聲監續字第000501號通訊監察書共6份（見本院卷附臺灣板橋地方法院檢察署95年10月14日戊○榮言95偵12484字第87858號函）所監聽側錄；且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准之期間範圍，並與法律規定相符，兼以業經對被告宣讀結果，亦未見被告或辯護人就其真實性有何爭執（見本院卷所附97年
2月26日審理筆錄）。參諸上開說明，因認此部分監聽譯文，自有證據能力；惟監聽譯文依上開之說明，既係犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，犯罪偵查機關自必須對於依法監聽犯罪嫌疑人之電話真實且翔實地一一紀錄，不可添加自己之意見，是以偵查卷附監聽譯文（即偵查卷第14
1頁至第161頁）內以括號（亦即【】）內所加註之文字，例如：於電話中表示你就65，監聽譯文內在上開文字之後加註【1/4錢海洛因六仟 伍佰 元】等等，此之加註意見係犯罪偵查機關之人員自行加註之意見，並未說明加註上開文字所憑據為何，故此之加註意見應屬犯罪偵查機關個人之意見，認此之加註文字並無證據能力。
貳、認定事實之理由部分：
一、訊據被告乙○○對於在上揭時、地以上述之價錢有交付第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○、己○○及甲○○等4人之事實坦承不諱，核與證人丙○○、丁○○、己○○、甲○○等4人於偵查中之證述相符。再被告為警查獲時扣得之白粉
3包，經送往法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果確均含第一級第6項毒品海洛因成分，有該局95年6月6日調科壹字第060011910號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第190頁）。是被告上開交付第一級毒品海洛因予丙○○等4人之自白與事實相符，堪予採信。
二、至公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項及販賣第一級毒品及同條例第4條第5項、第1項販賣第一級毒品未遂罪嫌；惟被告堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：因丙○○、丁○○、己○○、甲○○等4人積欠藥頭綽號「西瓜」之人金錢，綽號「西瓜」不願賣海洛因給他們，所以丙○○等4人要購買毒品海洛因時，才由我出面向綽號「西瓜」購賣，之後再將購買之毒品交給他們，我並沒有賺錢等語。按毒品危害防制例所規範之「販賣」行為，須基於營利之主觀意圖，而為販入、賣出或二者兼而有之之客觀行為，方足構成。如非基於營利之意思取得毒品後，以原價或低於原價之有償方式，或以無償方式移轉毒品之所有權者，僅得論以轉讓毒品罪，最高法院85年度台上字第4470號、86年度台上字第157號、88年度台上字第704號判決意旨可資參照。經查：證人 汪生財 於偵查中證稱：「我有打電話給他，請他幫我買毒品，我到中和南山路去找他，我拿2,
000元給他，我在附近便利商店等他，他幫我買了1包海洛因下來，因為我不認識藥頭，所以請他幫我買，我們約在該處，他要在便利商店等，有，這次我請他幫我調1,000元的海洛因，他在三民路245巷口的便利商店，他騎機車帶我到三民路上的家樂福賣場，也是他幫我拿海洛因出來給我」，經檢察官以他（指被告乙○○）是否有賺你差價之事訊問證人丙○○，而證人答稱：我不知道（見偵查卷第130頁、第
131頁）。又證人丁○○於偵查中證稱：「‧‧‧今年3月間在板橋江子翠近遇到乙○○，有與他聊天，後來在三月底因為心情不好，我打電話給他，問他有無海洛因，我要向他拿500元的海洛因，一開始他猶豫，幫我找看看，後來約在海生樓，我拿500元給他，他拿一包海洛因給我，隔天早上也向他買一次，也是約在海生樓這次向他買多少，我忘記了，可是我確實有拿到海洛因」（見偵查卷第164頁、第16
5頁）。證人甲○○於偵查中結證稱：「向他（指被告乙○○）買過2次，第一次是約在95年4月間在板橋三民路家樂福賣場的門口對面交易。詳細時間不記得，我向他買1,000元的海洛因。第二次是在被警方查獲的那一次，這次也是約在同樣地點，我要向他買500元海洛因，我還沒有拿到毒品，就被警方查獲」，證人己○○於偵查中結證稱：「我有向他買過2次，是在95年4月間，約在二個月前，我當日請他幫我拿二次毒品。早上一次，晚上七．八點又有一次。二次都是1,000元，二次都是約在板橋大同街音樂公園附近。」（見偵查卷第166頁至第168頁）。又證人甲○○、己○○
2人於本院審理時雖均證稱係與被告一同合資購買海洛因等語（見本院卷附97年2月26日及同年4月15日審理筆錄）；惟己○○、甲○○2人於偵查中上開之證詞，對於向被告購買海洛因之事業已證述明確，是以渠2人事後翻異改稱係與被告一同合資購買海洛因云云，顯屬迴護之詞，不足採信。然本院參酌被告乙○○與證人丙○○、丁○○、己○○及甲○○等4人交易第一級毒品海洛因之價格或為500元，或為1,000元，而最多亦僅有2,000元，況依上開證人丙○○偵查中之證詞及證人己○○於本院審理中所述，皆無任何證據足資證明被告交付第一級毒品海洛因予丙○○等4人有賺取差價營利之事。另公訴人所引被告使用之0000000000號行動電話分別與丙○○、丁○○、己○○、甲○○4人通聯之監聽譯文內雖有如「95年3月31日17時0分被告與丙○○對話『‧‧‧A（指被告）你說怎樣。B（指丙○○）拿二張好嗎。A這樣子。B拜託一下』，95年4月1日5時45分被告與綽號饅頭（即己○○）對話『B饅頭。A怎樣。B我朋友要。A多少。B一仟元。A現在嗎B啊，有嗎。A有。B多弄一些。‧‧‧』，95年4月1日10時39分被告與綽號麵線（指丁○○）對話『A喂。B我麵線。A怎樣。B拜託，弄伍佰好不好。A昨天見面那裡等。B我差不多十五分才會到‧‧‧』，95年5月9日12時47分被告與甲○○（綽號 阿百 ）對話『A喂。B阿百。A阿百。B再拿五百好嗎。A好啊，不過我在新莊喔‧‧‧』」等等（見偵查卷第146頁至第161頁，第172頁至第176頁）。從以上被告分別與丙○○、丁○○、己○○、甲○○等4人之對話亦無法證明被告交付第一級毒品海洛因予丙○○等4人即有營利販賣之意圖。又交付毒品之原因，本有運輸、販賣、轉讓、寄放保管等各種可能性，應視毒品往來雙方之實際目的而定，非有必然性。而依證人丙○○、丁○○、己○○、甲○○於偵查中或於本院審理時所述及上開監聽譯文均僅能證明被告確有於上開時、地與丙○○等4人聯繫並交付第一級毒品海洛因予丙○○等4人，惟並無任何證據證明被告確有營利之意圖。是以本院既查無積極證據證明被告為本件毒品送交時，無論依主觀或依客觀事證可資判別本件被告為販賣毒品，基於罪疑為輕之原則，仍應採信被告所述，僅成立轉讓第一級毒品之罪。綜上所述，本件事證明確，被告轉讓第一級毒品之犯行，俱洵堪認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月
2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
⑴刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所
定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，換算為新臺幣3元以上，而95年7月1日施行之刑法第33條規定則為「罰金新臺幣1,000元以上」，而上述規定依刑法第11條規定於毒品危害防制條例有關刑罰之規定亦有其適用，從而，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項規定關於法定罰金刑部分，亦生法律變更之結果，經比較新舊法之結果，以行為時之毒品危害防制條例規定，有利於被告，自應適用之。
⑵刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於
95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，比較新、舊法結果，自應以被告行為時之法律即舊法論以連續犯對被告較為有利。綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，顯然以修正前規定較有利於被告，依現行刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前舊法之規定。
四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。又被告轉讓第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，已為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴人雖認本件應分別成立毒品危害防制條例第
4條第1項及第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品與販賣第一級毒品未遂罪，惟本院稽核全部卷證，尚無從得此確信，基於罪疑為輕原則，仍認本件應成立轉讓罪，已如前述，是公訴人所引起訴法條，容有未當，惟基本社會事實同一，起訴法條均應予變更。再被告先後共8次轉讓海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論（轉讓第一級毒品既遂罪），並依法加重其刑。爰審酌被告明知海洛因業經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，仍多次轉讓之，危害國民身體健康及社會風氣，並斟酌被告之生活狀況、品行、智識程度、轉讓之次數暨所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、至被告為警查獲時所扣得之海洛因3包（合計淨重0.53公克，海洛因與塑膠袋無法析離），雖與本件被告轉讓犯行無關，惟因係屬違禁物，且檢察官於起訴書中已請求沒收銷燬，本院為求訴訟經濟，仍得依刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定單獨宣告沒收銷燬之；另被告使用之NOKIA牌2600型門號0000000000號行動電話1具（含該門號SIM卡）因與本件被告轉讓第一級毒品罪（交付行為）無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第40條第2項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正到庭執行職務中華民國97年5月20日
刑事第五庭審判長法官陳財旺
法官黎錦福法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內敘明理由向本院提出上訴書狀。
書記官彭麗紅中華民國97年5月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。