裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3256號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3256號上訴人即被告甲○○指定辯護人 林順益 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第四七六七號，中華民國九十七年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七四九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年捌月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，應執行有期徒刑捌年壹月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘毛重零點陸參零公克）、分裝袋貳拾個、行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收；販賣毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係毒品，不得非法販賣，竟意圖營利並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於不詳時地以較低成本販入愷他命後，再以其申用之0000000000號門號之行動電話為聯絡工具，販賣第三級毒品愷他命予他人施用而牟利。其交易方式為，買家撥打甲○○上開門號電話約定交易之數量、金額及地點後，再由甲○○將愷他命送交買家。甲○○以此方式，先後為下列販賣愷他命之行為：
一、㈠於民國（下同）九十六年六月二十六、二十七日某時許，在其位於臺北縣三重大仁街四十八巷三十九號五樓住處，以一公克愷他命新臺幣（下同）九百元之代價，販賣一公克愷他命予 陳又瑜 。㈡於九十六年七月九日某時許，在陳又瑜位於臺北縣三重市○○街○○○巷○弄○○○號三樓住處，以一公克愷他命六百元之代價，販賣一公克愷他命予陳又瑜。
㈢於九十六年七月十日某時許，在陳又瑜上開住處，以四千元之代價，販賣六公克愷他命予陳又瑜。
二、於九十六年九月三日某時許，在其上開住處，以一公克愷他命六百元之代價，販賣五公克（即三千元）愷他命予陳又瑜之胞姐 陳璽鈞 。
嗣為法務部調查局臺中市調查站人員於九十六年十一月八日上午十一時三十分許，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在其上址住處查獲，並扣得第三級毒品愷他命一包（按毛重零點六三一公克）、分裝袋二十個、吸食器二支、販毒用行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、新台幣一萬九千元。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件辯護人 李克廉 律師於本院準備程序時對於證人陳又瑜、陳璽鈞在警詢、偵查時之證言，均主張無證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件證人陳又瑜、陳璽鈞於偵查中在檢察官訊問時之證述，因檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，均應認為有證據能力。又證人陳又瑜於調查站詢問時之陳述，經查與其後在原審審判中之證述情節雖有部分差異，然證人於調查站之陳述既係在第一時間為警查獲後旋即製作筆錄，且與偵查中證述之情節互核一致，當具有相當之可信度，證人在審判中之證述情節，應有部分係迴護被告之詞，並不足採信，從而，證人陳又瑜於調查站詢問時之陳述不僅具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，而具有證據能力。
二、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據八除前開筆錄外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
三、證據九被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人陳又瑜證述（警詢、偵訊、原審）。
證據三：證人陳璽鈞證述（偵訊、原審）。
證據四：證人 高佩君 、 高立凡 、 尹品洋 、 歐家豪 、 陳培宗 等證述（原審）。
證據五：證人 王詩偉 證述（原審）。
證據六：通訊監察譯文。
證據七：搜索扣押筆錄。
證據八：行政院衛生署管制藥品管理局九十六年十二月七日管檢字第○九六○○一二三三六號鑑定書。
證據九：扣案 之愷 他命一包、分裝袋二十個、行動電話一支、新臺幣一萬二千五百元等。
貳、認定之理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：我未販售毒品予陳又瑜、陳璽鈞，我和二人會一起吸食愷他命，若有毒癮時會彼此幫忙找賣家，再共同出錢購買毒品施用云云；辯護人則為被告辯稱：原審僅依通聯紀錄而以推測之方式認定被告收到錢或交付Ｋ他命等情，實則被告並未收到任何款項，並無積極證據證明被告有圖利。陳璽鈞、陳又瑜證述係要求被告調貨，通聯紀錄亦未顯示被告有收到錢或交付毒品行為，原審認陳璽鈞、陳又瑜於調查局所稱要求被告調貨，據此認定被告圖利販售毒品，惟事實上亦僅調貨而非販售，另陳又瑜於調查局所述屬審判外陳述無證據能力，請本院撤銷原判決諭知被告無罪。
二、查被告先於原審準備程序時辯稱：我並沒有販賣毒品給陳又瑜與陳璽鈞，是我們一起跟別人買的。當天是六月二十五日下午陳又瑜主動打電話給我，找我合資購買Ｋ他命，當天沒有去買，本來是要合資，電話中我有提到要買我與他的部分，後來陳又瑜又打電話給我說要我跟藥頭取消，不買了，我說藥頭已經在路上了，不能取消，所以當天我自己一個人去跟藥頭赴約，買Ｋ他命回來自己吃，當天是買三克，二千七百元。後來我在晚上約六點二十分左右打電話給陳又瑜，說因為你反悔沒有去，害我多吃了二克，因為陳又瑜在他的筆錄提到說我賣他，事實沒有，陳又瑜所述不實在。起訴書所載第（二）、（三）、（四）次犯行，我幾乎都是住在陳又瑜三重市○○街的家，我們三個常常一起施用Ｋ他命，有時候還會有二姐的朋友及男朋友，我們都會一起施用Ｋ他命，我們就會合買，一開始我們買一公克是八百元，二姐（即陳璽鈞）就提議說我們每天都有在使用，不如買多一點，他有朋友十公克賣六千元，我們三個人來分擔，大部分都是二姐出最多錢，我跟陳又瑜再分擔其他的部分。起訴書所載第（五）次是我當天在中山足球場烤肉，陳又瑜的二姐打電話給我，問我身上有無Ｋ，我說有，後來他就說可不可以先給他，她妹妹很急著要Ｋ，我說不要，中秋節我自己要使用，他就問我朋友有沒有，我就問跟我一起烤肉的人，結果每個人都是自己要用的，他二姐就說要過來找我，我就叫他不要過來，他說他與她先生已經在路上了，之後他就叫我幫他聯絡看誰有Ｋ他命，我說中秋節不會有人理你，因為大家都在烤肉，後來有一個朋友來烤肉，她綽號「米粉」，就知道二姐要過來，就說她這裡有，結果二姐就說要過來。她以前有跟「米粉」買過，「米粉」當時也跟我們一起在足球場烤肉。後來我們二人就合資就跟「米粉」買，總共買了六千四百元，分三包，每包零點八公克，四包是每包一公克的，我拿走二包，一公克的，所以我付二千元，其他就是二姐拿走的云云（以上見原審卷第二十七頁、第八頁、第九頁）。
惟於原審審理則辯稱：七月九日陳又瑜要我去聯絡賣家，後來我聯絡到賣家之後，我叫陳又瑜過來，但陳又瑜沒有過來，所以我雖然有同意陳又瑜要代墊錢，但因為我自己也要施用，我錢不夠幫她代墊，所以我就先買了我自己的部分，後來我和陳又瑜約在便利商店旁的碳烤店見面，當時陳又瑜身上已經有Ｋ他命，後來我們就在王詩偉的車上各自施用各自帶來的Ｋ他命。王詩偉有看到，因為我去的時候，陳又瑜已經在王詩偉車上施用Ｋ他命，所以王詩偉知道陳又瑜身上原本就有Ｋ他命（按以上為起訴事實㈡）。七月十日我原本要去找我男友，陳又瑜打電話要我聯絡賣家，因為我要出門，所以我沒有幫她聯絡賣家，那天高佩君從新竹回來台北，我和我男友在三重一家飯店，後來我男友離開後，高佩君和陳又瑜就到飯店來找我會合，陳又瑜要我聯絡賣家買Ｋ他命，後來有聯絡到賣家，陳又瑜和高佩君就去台北橋下自己向賣家購買，當天我沒有向賣家購買（按以上為起訴事實㈢）。九月三日，我和陳璽鈞、尹品洋在陳璽鈞家，我們講好我們三人合資出錢買Ｋ他命一起吸食一起玩，後來陳璽鈞要出門，他叫我們先玩，之後我就把賣家約到我大仁街的家，我就跟尹品洋、賣家一起玩。後來陳璽鈞就來和我們會合，陳璽鈞自己向賣家購買，但他沒有和我們一起玩，陳璽鈞待了一下就走了（按以上為起訴㈣）等語。查被告就九十六年七月九日、七月十日、九月三日所為之犯行，先則於原審準備程序中辯稱係與陳又瑜、陳璽鈞合資購買云云，其後於原審審理中又改口為如上之陳述，前後所述情節明顯不符，是否屬實，已值懷疑。
三、據證人陳又瑜、陳璽鈞於調查站及檢察官偵查中分別為如下之陳述：
⑴證人陳又瑜於九十六年十一月八日調查站詢問時證稱：「
我於九十六年六月間開始施用愷他命，我都是向我國中同學甲○○購買愷他命。因為行情波動，甲○○每一公克愷他命賣我新臺幣五百元至八百元不等，甲○○將每一公克分裝成一個小塑膠夾鍊袋，我每次購買一、二公克，最多一次會拿到五公克，每月大概買二次，我和甲○○都是以現金交易，我的愷他命來源都是甲○○，沒有向其他人拿貨」。「我胞姐陳璽鈞也經我介紹向甲○○購買愷他命，陳璽鈞本來就認識甲○○，所以陳璽鈞都是直接向甲○○拿貨」。「我不知道甲○○的上手是何人，但我知道其中有一個上手有開車，甲○○告訴我，他那個上手每次都會拿五十公克愷他命給她，甲○○還有向我抱怨，一次拿五十公克要花好多錢，而且也不好賣，我有一陣子施用量較大，甲○○還問我要不要一次拿十公克」。又經詢問人員播放九十六年六月二十五日十六時二十九分甲○○與陳又瑜之電話通話內容，略為：「（陳）先不用拿了啦。（李）不行啦，他已經要去找我了。（陳）可是我沒有辦法過去拿耶。（李）怎辦。（陳）妳跟他講先不要好不好。（李）可是他已經到了，在我家附近了。（陳）那妳先跟他拿，拿幾件。（李）不是說二件嗎，我還有我自己的啦。（陳）那一件是多少。（李）跟上次一樣，九百。（陳）怎麼這麼貴，好嗎。有足一克嗎？可是我要二十七日才給他錢。（李）有，好，妳再給我好了」。證人陳又瑜證稱：「這是我向甲○○購買愷他命的談話內容，一件是指一公克愷他命，我本來向甲○○要貨，後來又想取消，但甲○○表示已經和她的上手講好，她的上手要拿貨給她，一公克九百元，我表示六月二十七日才有錢給他」。又經提示九十六年七月九日十七時二十一分甲○○與陳又瑜通聯譯文：「（李）妳現在要拿可以來跟我拿，只有六百而已」。陳又瑜證稱：是「甲○○問我要不要跟她買愷他命，並表示一公克現價六百元」。再經提示九十六年七月十日十四時十七分甲○○與陳又瑜通聯譯文：「（李）我要出門去找我男朋友。（陳）幫我拿六件，今天要喔，大概在晚上，妳幫我先調。（李）那個保養品還不錯吧。（陳）一開始有用，最後沒有用，因為都是Ｋ煙，我沒有用拉的」。陳又瑜證稱：是「我要向甲○○購買六公克愷他命，『保養品』是『愷他命』的代稱，因為甲○○表示電話會監聽，要求我在電話內要講『保養品』」。「（除保養品外，甲○○與妳通聯時，『愷他命』還有什麼代稱？）『面膜』、『褲子』也都是指愷他命」等語（以上均見九十六年度偵字第二七四九七號卷第二十三頁至二十五頁；通訊監察譯文參見證據六，原審卷第五十六頁、第六十二頁）。
⑵證人陳又瑜於同日移送臺灣板橋地方法院檢察官偵訊時復
同樣證稱：「（妳施用之Ｋ他命來源為何？）我都是向我國中同學甲○○購買愷他命。（妳為何知道甲○○有在賣Ｋ他命？）我們國中同學曾經一起出遊，我有看到甲○○在用，我好奇所以向她買。（第一次向甲○○買買Ｋ他命之時地數量？）我以自己0000000000號行動電話打甲000000000000號電話跟她買Ｋ他命，她另有一支0000000000電話，但我很少打那個號碼。我向她買一個還是二個，我去她家，她把Ｋ他命給我，我給她現金。（妳最後一次向甲○○買Ｋ他命的時間數量？）向她買五克，時間是上個月中，去捷運圓山站，她給我Ｋ他命，我錢還沒給她，因為她之前偷我錢，所以相抵。（妳從六月到昨天最後一次吸用Ｋ他命，共向甲○○購買過幾次Ｋ他命？）平均一個月二次，交易地點都在甲○○三重家，有時她會把Ｋ他命送到我家給我。（妳購買Ｋ他命的數量？）都是買一個或二個，就是一公克或二公克，最多一次拿五克，我跟她都是現金交易。（妳的親友中有無其他人向甲○○買Ｋ他命？）我姐陳璽鈞也認識甲○○，甲○○會來我家，我姐知道甲○○在賣Ｋ他命，所以向她買。（九十六年六月二十五日十六時二十九分許甲○○與妳的通話係何意思？妳與她在何處交易？）這是我向甲○○購買Ｋ他命通話內容，一件是一公克Ｋ他命，我本來向甲○○要買Ｋ他命，後來想取消，但甲○○表示已經向她朋友調了，他說一公克九百元，我表示六月二十七日才有錢給他。我不確定是當日講完電話後沒多久還是隔日，我去她家，她把一公克的Ｋ他命給我。（九十六年七月九日十七時二十一分許的通話是何意思？）甲○○問我要不要跟她買Ｋ他命，並表示一公克現價六百元，講完電話後，她來我家找我，她給我一公克Ｋ他命，我給她六百元。（九十六年七月十日十四時十七分許甲○○打電話給妳的通話內容是何意？）保養品是Ｋ他命的代稱，因為我用拉的，後來因為身體不舒服後來加在菸裡抽。後來她拿六公克Ｋ他命到我家給我，金額是四千多元，我給她現金」等語綦詳（以上見九十六年度偵字第二七四九七號卷第二十六頁至二十八頁；通訊監察譯文參見證據六，原審卷第六十二頁）。
⑶另依證人陳璽鈞於九十六年十二月六日檢察官偵訊時亦證
稱：「（所施用之Ｋ他命何來？）之前去夜店玩時跟夜店的人買，曾經向甲○○買過一、兩次。（妳為何知道甲○○有賣Ｋ他命？）她是我妹的朋友，她會來我們家，有時我們去她家玩。（妳所說的玩是何意思？）玩Ｋ他命。（妳第一次跟甲○○買Ｋ他命的時間？）我記得最後一次是今年九月到十月，我跟她買五Ｋ他命。（五是何意思？）五克，五小包。（九十六年九月三日凌晨四時二十分妳以0000000000號打甲000000000000電話，妳問『我可以跟妳買五嗎，一算多少』。她說『可以阿，一樣六百』。妳說『算六百』。她說『一片面膜算六百』。妳說『那我跟妳買五好了，我過去還是妳過來』。她說『好阿，妳過來』。妳說『好』，電話內容是何意？）五是五克、五小包Ｋ他命，六百是一克Ｋ他命六百元。我們用面膜代稱Ｋ他命。我們通完電話後，我去她住處，我給她三千元，她給我五包Ｋ他命」等語（見九十六年度偵字第二七四九七號卷第五十五、五十六頁；通訊監察譯文參見證據六，偵查卷第八頁反面）。
由上開證人陳又瑜、陳璽鈞於調查站詢問及檢察官偵訊時先後證述情節觀之，兩人所述向被告甲○○購買Ｋ他命之過程包括價格、數量、交付地點及Ｋ他命之代稱「保養品」、「面膜」、一件是指一公克Ｋ他命等，均甚為詳盡，且二人之證述又互核一致，並均就其與被告甲○○間之通聯譯文內容分別為清楚之描述，復據被告於本院準備程序時自承：我和陳又瑜、陳璽鈞從國中就認識，已十幾年，我和陳璽鈞在去年雖有因為男生吵過架，：：：後來我有與陳又瑜聯絡，希望不要破壞十幾年的感情，後來雖有合好，但不像以前熱絡；我自認跟他們很好等語（參見本院卷第三十頁反面），況二人於原審復為有利被告之證述（詳後述），則上開證人與被告既無何怨懟，當無故陷被告於罪之積極動機甚明，所證尚堪採信。況證人陳又瑜、陳璽鈞均未曾言及係與被告合資購買Ｋ他命，且由通聯譯文內容亦未見有何合資購買之相關用語，是被告甲○○辯稱係合資購買云云，委無足採。
四、復據證人陳又瑜於原審審理理時證稱：（妳之前在偵查中作證時稱六月二十五日那次，你原本要向被告買Ｋ他命，後來想要取消，但被告說已經向朋友調了，你說六月二十七日才有錢給她，你後來有去被告家把錢交給被告，並拿到Ｋ他命，有何意見？）可能是當天沒有給她錢，之後我有給她錢。我有拿到Ｋ他命。（你之前在偵查中說七月九日那次，被告問你是否要向她購買Ｋ他命，一公克六百元，講完之後被告到你家找你，被告給你一公克Ｋ他命，你給被告六百元，你所言是否實在？）這是我打電話給被告請她幫我調，我拿錢給她，她拿Ｋ他命給我。（你在偵查中說七月十日那次，你說保養品是Ｋ他命代稱，被告那次拿六公克Ｋ他命給你，你拿現金四千多元給被告，所言是否實在？）我打電話給她的話，都是我請她幫我調。（請庭上提示九十六年七月十日通聯譯文，你有提到幫我拿六件，今天要，大概在晚上，這是什麼意思？）六件是六克，保養品就是Ｋ他命。每次我如果要買的話，我就打電話給被告，請她幫我調，調到之後我在給她錢，她再給賣家錢，如果我身上錢不夠的話，我會說我晚一點給她錢。（你在偵查中最後一次向被告購買Ｋ他命是在九十六年十月中旬，還是在九十六年中秋節？）我忘記時間，我只記得她在圓山烤肉，我請我姐姐去拿，時間我不確定．．．。我請被告幫我調，我沒有出面，我請我姐姐去幫我拿，後來有拿到，忘記是四公克還是五公克，那時我沒有給錢，因為之前被告有到我家後，我的錢不見了，我懷疑是被告拿的，所以這筆錢就跟之前遺失的錢抵掉了，我和我姐姐有在想，但沒有確實證據，但我們沒有跟被告說。這次是我請被告去找人家調的，但最後我沒有給被告錢」等語（見原審九十七年四月二日審判筆錄第六頁以下）。
另證人陳璽鈞於原審審理時證稱：（你在九十六年九月三日於你住處以每公克六百元代價，向被告買了五公克Ｋ他命，是否如此？）我真的是透過被告才拿到藥，但是我有看到另外一個男的，但我不認識那個男的。我有向被告調東西，那天也有拿到東西。我不記得給被告多少錢，應該是三千元。（你在九十六年中秋節那天，有無在捷運圓山站向一位綽號米粉的人購買何物品？）我有拿到Ｋ他命，但我沒有給她錢，我也是透過被告，那天我拿了五包。（當天你是直接向賣家拿還是向被告拿？）向被告拿的。（當天你有無看到米粉之人？）沒有。（是否認識尹品洋？）我有聽過，我知道這個人。（有無見過尹品洋？）沒有。（請庭上提示九十六年九月三日通訊監察譯文，你是否在凌晨四點打三通電話給被告？）是。（你是何時去向被告拿Ｋ他命？）應該是打完電話就直接過去被告住處。（當時被告住處有無其他人在？）沒有。（你九月三日當天有無向其他人購買Ｋ他命？）沒有」等語（見原審九十七年四月二日審判筆錄第十一頁以下）。
依證人陳又瑜、陳璽鈞於原審審理之上開證言以觀，二人再一次重述與調查站及偵查中所證述內容大致相符之陳述，所證應堪佐證。
而證人陳又瑜、陳璽鈞於原審審理中雖均改口稱是請被告「調」Ｋ他命等語。然販賣毒品行為係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係出於偶一為之而按同一價格轉讓毒品並未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品既為政府查緝之違禁物品，非可由市○○○○道取得，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。從而，依常情而論，販賣予他人之Ｋ他命，當然係向所謂上手購買而來，且其販入之成本必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之事實甚明。
本件證人陳又瑜、陳璽鈞既分別向被告購買愷他命多次，依證人前揭證述及通聯譯文所示，均無從證明被告係基於未賺價差而單純以原價轉讓毒品予陳又瑜、陳璽鈞二人。則證人陳又瑜、陳璽鈞於原審審理中雖均改口稱：係單純請被告「調」Ｋ他命等情，顯係迴護被告之詞，自無法採信。
五、被告雖提出證人王詩偉於原審到庭證稱：「九十六年七月九日晚上陳又瑜打電話給我，叫我去三重載她，我到了三重，她就上車，就拿出一包毒品Ｋ他命出來在車上吸食，過沒有多久，被告甲○○就來了，陳又瑜叫甲○○上車，她們好像是有共同吸食Ｋ他命，我剛到而已，我在駕駛座，我是停在路邊」等語（見原審九十七年五月十五日審判筆錄）。惟就陳又瑜當天晚上所吸用之愷他命來源，王詩偉證稱並不清楚，且就當天甲○○與陳又瑜之前有無見過面一節，王詩偉亦證稱不知道，伊在上班等語，則由證人王詩偉之證述內容，亦無從為有利被告之認定。
六、被告另就所涉九十六年七月十日犯行，提出證人高佩君到庭證稱：「我先去找陳又瑜，我和陳又瑜吃完飯後，一起去找甲○○，之後在飯店聊一下，被告叫我載陳又瑜去拿東西，因為陳又瑜不會騎車，甲○○在胃痛，我就載她到台北橋下附近的 萊而富 ，之後陳又瑜下車去拿東西，我沒有看到她去向誰拿東西，拿完之後，我又載陳又瑜回飯店，然後我就回家」等語（見原審九十七年四月七日審判筆錄第十五頁），陳又瑜雖亦證稱確有此事，然就當日是否為九十六年七月十日則證稱並不記得時間。再者，高佩君稱當日晚上八點多與陳又瑜碰面，快晚上十點時去飯店找被告，在晚上八點之前都沒有見到被告和陳又瑜等語，則縱證人高佩君所述為真，至多僅能認定被告曾經介紹陳又瑜直接向賣家拿愷他命，並由高佩君陪同前去之情事，此由陳又瑜證稱：「有時候我們會找被告一起去買，這樣會比較便宜。有一次，高佩君帶我去，我只見過一次賣家」等語亦可得證（見同上原審審判筆錄第五頁），惟尚不足以因此即否定陳又瑜曾於九十六年七月十日向被告購買愷他命之事實。
七、另就陳璽鈞向被告買愷他命之犯行部分，被告所提證人高立凡雖到庭證稱：「當時我們在中山足球場旁邊的公園，我和我朋友在那邊烤肉，甲○○也在那裡，陳又瑜、陳璽鈞沒有在那裡，後來我聽到甲○○和陳璽鈞講電話，講到一半，我聽到被告說我自己吃都不夠了，後來就問烤肉的人誰有Ｋ他命，後來有一位朋友的朋友綽號米粉的女生說她那邊有，後來陳璽鈞就過來，我就看到甲○○、陳璽鈞、米粉走到旁邊去，我沒有過去，應該是要買Ｋ他命，後來被告先走回來，我看到被告手上有Ｋ他命，我問被告說你為何有Ｋ他命，她說跟米粉買的。後來她們走過來，因為之前我把車子借給被告，被開紅單，我問被告說有無向她們要紅單的罰錢，被告說忘記了，我有看到米粉拿Ｋ他命給陳璽鈞，後來我就去烤肉，之後陳璽鈞就走了．．．。（你有無看到陳璽鈞把錢交給誰嗎？）我不知道，我只看到米粉把Ｋ他命拿給陳璽鈞」等語（見同上原審九十七年四月二日審判筆錄第18頁以下）。惟證人陳璽鈞則證稱：「我知道東西是米粉的，但我沒有看到米粉的人。（高立凡說你和米粉、被告三人在旁邊，米粉拿Ｋ他命給你，是否如此？）我到現在都沒有看過米粉等語（見同上原審九十七年四月二日審判筆錄第二十、二十一頁），則證人高立凡所述是米粉拿愷他命給陳璽鈞一節，應非可採。
八、被告另提證人尹品洋於原審審理中雖證稱：「我認識陳璽鈞，那天晚上之前，我、陳璽鈞、甲○○原本在陳璽鈞家，那天原本我已經約好要幫她們二人剪頭髮，後來我約她們說我想要吸食Ｋ他命，可以陳璽鈞說她有事，要晚一點再過來，我們那時候還在她家，我們不好意思在陳璽鈞家玩Ｋ他命，所以就跑道甲○○家去，後來我們就約藥頭一起玩，藥頭綽號「 阿傑 」，我們之前都是找他拿，後來我們就一起玩，後來陳璽鈞打電話來，甲○○就問她說藥頭這邊還有東西，問她要不要，最後陳璽鈞就來甲○○家，我看到陳璽鈞自己在向藥頭講她們自己要拿多少東西，我不清楚她們拿了多少，我只有看到他們交易，後來陳璽鈞待了一下就走了，陳璽鈞沒有和我們一起玩。我有看到陳璽鈞向藥頭拿Ｋ他命，也有看到陳璽鈞拿錢給藥頭」等語（見原審九十七年四月二日審判筆錄第二十一頁以下）。惟證人陳璽鈞已明確證稱：伊知道尹品洋這個人，但不認識、沒見過尹品洋等語。另對於尹品洋所述上開內容，陳璽鈞證稱：「我有碰過藥頭過，我直接跟藥頭說我要多少，但日期我不記得。他們那天去我家，但我當時不在家。（你有無去被告家向藥頭買Ｋ他命？）我印象中是甲○○打電話給我說他們要去我家，我不知道她說的阿傑是不是，我記不太清楚等語（見同上原審九十七年四月二日審判筆錄第二十三頁），依此，證人尹品洋證述內容與陳璽鈞所述情節已有差異，尚難遽予採信。
九、此外，復有第三級毒品Ｋ他命一包（行政院衛生署管制藥品管理局九十六年十二月七日管檢字第○九六○○一二三三六號鑑定書；毛重零點六三一公克，驗餘毛重零點六三零公克）、分裝袋二十個、行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證。本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品K他命犯行洵堪認定，應依法論科。
丙、適用法律：
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」，概如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。惟連續犯係指基於一概括之犯意，連續為數行為，而犯同一之罪名，以一罪論，係屬裁判上一罪關係，本質上則為數行為，兩者概念並不相同。
修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並定於九十五年七月一日施行，考其立法理由：
（一）按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。
（二）至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。
從而，在解釋所謂集合犯概念時應避免與連續犯刪除之立理意旨有所違誤，亦應避免不當擴張集合犯之概念，導致原連續犯之概念由集合犯所取代。基於此，本院雖然承認包括的一罪中所謂集合犯概念的存在，惟考量為使原連續犯概念中「同一概括犯意」在採證上過於寬鬆，使犯罪行為人繼續犯同一罪名之罪，而有鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，不致於在集合犯概念中重現，復參酌最高法院九十七年度台上字第一八二七號判決意旨認為：刑法上所稱之集合犯之成立，除行為人主觀上，須出於一個概括犯意外，該多次行為，尚應具有時、空上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理，始足當之，倘不具此種客觀要件，仍應認屬數罪之範疇，本院認為，被告對於單一個人為多次之販賣或轉讓行為，係侵害單一之個人法益，復依一般常情而言，行為人均係出於一個概括犯意而為，苟在客觀時、空上亦有密切之關係，應可認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立所謂集合犯關係而論以一罪，以符合罪責相當之憲法比例原則。
併合處罰：依前開說明，被告所犯前開犯罪事實一所述各次販賣毒品行為應成立集合犯而為包括之一罪關係，且與犯罪事實二，犯意各別，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原判決撤銷部分：
一、原審對被告論罪科刑及諭知無罪之判決，固非無見，惟查：
（一）原審就起訴書犯罪事實所載㈤認為成立犯罪，本院則認為此部分不成立犯罪（理由容後說明），原審遽為此部分有罪之認定，尚有未合。
（二）原審認被告多次販賣第三級毒品愷他命之行為，時間集中在數個月內，可見具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自應評價為法律上之一罪，本院基於上開理由認為被告就販賣予陳又瑜部分應成立集合犯，而與販賣予陳璽鈞部分，分論併罰，原審此部分尚有未洽。
（三）原審認被告其持有前開毒品之低度行為應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。惟持有第三級毒品並不成立犯罪，此部分自無吸收關係可言。
（四）原審就被告犯罪所得八千五百元，漏未諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，同有未合。
（五）原審就扣案之一萬九千元，認定其中一萬一千五百元係被告犯罪所得之財物，而諭知沒收，本院則認為扣案之一萬九千元均無積極證據證明確係被告犯罪所得之財物，而不得予以諭知沒收，原審此部分之認定亦有未洽。
二、上訴人即被告否認犯罪而提起上訴，為無理由，惟原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
三、科刑審酌：
（一）依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的係因為牟取不法利益。
２、犯罪時未受到任何刺激。
３、犯罪手段平和。
４、犯罪行為人之職業學生；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常。
５、犯罪行為人無前科紀錄，品行良好。
６、犯罪行為人學歷為大學肄業，智識程度頗高。
７、實際被害人共二位。
８、犯罪行為人違反義務之程度嚴重。
９、犯罪所產生危險或損害嚴重。
１０、犯罪後飾詞否認犯罪，態度不佳。
（二）科刑審酌情形：
１、本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪名，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，以有期徒刑五年為基本刑度。
２、被告就犯罪事實一關於販賣第三級毒品部分：販賣三次第三級毒品，每次增加有期徒刑六月，此部分應酌予增加有期徒刑十八月；又否認犯罪，態度不佳，此部分應酌予增加有期徒刑六月；另就其手段、生活狀況、品行等應酌予減輕有期徒刑四月，此部分被告即應受有期徒刑六年八月之諭知（五年加十八月加六月減四月）。
３、被告就犯罪事實二關於販賣第三級毒品部分：販賣一次第三級毒品，每次增加有期徒刑六月，此部分應酌予增加有期徒刑六月；又否認犯罪，態度不佳，此部分應酌予增加有期徒刑六月；另就其手段、生活狀況、品行等應酌予減輕有期徒刑四月，此部分被告即應受有期徒刑五年八月之諭知（五年加六月加六月減四月）。
４、又上開二罪中，宣告有期徒刑六年八月為較重之刑度，以此為基準；另一罪宣告刑為有期徒刑五年八月，本院依附表五「數罪併罰量刑基準表」所示（按此基準表係參酌美國量刑標準表及本院實務經驗所製作）此部分最輕本刑為有期徒刑五年，應除以基數為四，為有期徒刑十七個月即有期徒刑一年五月（按五年八月等於六十八月再除以四），被告就二罪併罰部分即應受有期徒刑八年一月之諭知（按六年八月加一年五月）。
四、從刑部分：
（一）按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年臺上字第八九號、第七二七號、第七二八號判決參照）。
（二）本件被告持有之第三級毒品愷他命一包（毛重零點六三一公克，驗餘毛重零點六三零公克，其包裝袋與毒品無法完全析離）為違禁物，除鑑驗部分已滅失無再予沒收之必要，其餘應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
（三）另扣案之分裝袋二十個、行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、販毒所得八千五百元（按九百元加六百元加四千元加三千元），係被告所有供本件販賣毒品所用及所得之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；另八千五百元，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
（四）被告就扣案之一萬九千元矢口否認係犯罪所得之財物，並舉證人歐家豪、陳培宗證稱扣案之一萬九千元，其中一萬四千元係九十六年十一月六日當天晚上陳培宗生日去餐廳慶生，由被告先刷卡付費後，陳培宗交付給被告甲○○，此部分亦無其他積極證據足以證明確係被告販賣毒品所得之財物；另吸食器等其餘扣案物品，亦不能證明係本件被告販賣毒品所用或所得之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
壹、公訴意旨另認為：被告於九十六年十月中旬某日，捷運圓山站，以一公克愷他命六百元之代價，販賣五公克（即三千元）愷他命予陳又瑜。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，舉輕以明重，單一證人之證言自亦不得作為認定被告有罪判決之唯一依據。本件被告此部分犯行僅有證人陳又瑜之證述，而無通訊監察譯文等其他積極證據在卷足供佐證，此部分事實尚難遽以認定。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，此部分本為被告無罪之諭知。
惟因本院認此部分與經起訴之前開販賣予陳又瑜部分係屬集合犯關係，為包括一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年9月19日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年9月19日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：數罪併罰量刑基準表┌──────┬─────┬─────┬───────┐│最輕本刑│月數│除以基數│基本加重刑度││有期徒刑││││├──────┼─────┼─────┼───────┤│15年│180月│6│30月│├──────┼─────┼─────┼───────┤│12年│144月│5│28月│├──────┼─────┼─────┼───────┤│10年│120月│5│24月│├──────┼─────┼─────┼───────┤│7年│84月│4│21月│├──────┼─────┼─────┼───────┤│5年│60月│4│15月│├──────┼─────┼─────┼───────┤│3年│36月│4│9月│├──────┼─────┼─────┼───────┤│1年│12月│3│4月│├──────┼─────┼─────┼───────┤│6月│6月│2│3月│├──────┼─────┼─────┼───────┤│2月│2月│2│1月│└──────┴─────┴─────┴───────┘