裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第829號刑事判決
裁判日期：民國98年10月14日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第829號上訴人即被告甲○○選任辯護人 朱育男 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第32號中華民國98年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度少連偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年。
事實
一、甲○○與丁○○、 黃因哲 、 陳彥伯 、丙○○（以上4人傷害部分經原審為不受理判決）、 陳昱帆 、 龔晉毅 （以上2人業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）、潘○○（行為時為未滿18歲之少年，真實姓名年籍資料詳卷，另經臺灣高雄少年法院裁定保護管束）等友人，於民國97年1月18日晚上10時許至高雄市○鎮區○○○路○○○號「享溫馨
KTV」2樓85號包廂內為丙○○慶生，甲○○並另邀約 江少瓊 到場，惟甲○○、丙○○至KTV門口左側人行道上接江少瓊時，因見 黃禹閔 與其同事 趙明偉 向江少瓊搭訕，黃禹閔並以：「你讀哪裡的，我也要讀那一間」等語向甲○○言語挑釁，甲○○因而心生不滿，遂於護送江少瓊至包廂後，與黃因哲等人一同下樓找黃禹閔理論，雙方一言不和進而發生肢體衝突，甲○○、丁○○、黃因哲、陳彥伯、丙○○、潘○○先基於共同傷害之犯意，由丁○○持鐵製垃圾桶毆打黃禹閔頭部，黃因哲、陳彥伯、丙○○、潘○○等人分別以手、腳圍毆、踢擊黃禹閔，致黃禹閔頭部受有輕微之帽狀腱膜出血及身體多處受傷，而甲○○除徒手一同毆打黃禹閔外，其明知胸腹部內有心臟等人體重要臟器，若持刀刺入該處，極可能造成臟器破裂大量出血，而導致死亡結果，竟獨自將傷害犯意提升為殺人故意，於同日晚上10時10分左右，在該人行道上某處，右手持預藏之折疊式小刀1把（全長15公分、刀刃長8公分，起訴書誤載為藍波刀），往黃禹閔胸腹部間刺入，致其因胸部穿刺傷達9公分深，導致心臟破裂大出血，形成心因性休克，經送往阮綜合醫院急救，仍於翌（19）日凌晨零時15分，宣告急救無效而不治身亡。嗣甲○○等人因員警到來一哄而散，甲○○逃逸至享溫馨KTV附近之盛興公園後，將上開折疊式小刀擦拭後丟棄於該處，惟經警循線查悉上情後，經甲○○帶同至林森三路與南天街公園花盆下，扣得供本件犯罪所用之上開折疊式小刀1把。
二、案經黃禹閔之父乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，雖其於警詢所述與本院具結證述情節不符，惟無證據證明其於警詢所為之陳述，具有特別可信之情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自應認其此部分之陳述無證據能力。
二、證人丙○○於警詢證稱案發時其有看到被告甲○○拿隨身小刀等語（警卷第22頁），與其在本院證述沒有看到被告拿刀不符，本院審酌證人於警詢中之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且因較無時間或動機去編造事實或因同情被告、被告求情等因素介入影響，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，且證人在偵查中亦結證稱：我看到 黃正冠翰 有拿刀子，我下去的時候就看到他拿刀了，甲○○有拿刀刺殺死者等語（偵卷第17-18頁），是其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本件被告持刀殺害被害人之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人丁○○、丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
四、證人丙○○97年2月27日在偵查中未經具結向檢察官所為之證述部分：
刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。查證人丙○○於上開期日係經檢察官以被告身分傳喚訊問（偵卷第100-106頁），則證人在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟證人既嗣經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問（本院卷第58-60頁），前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，又查無顯有不可信之情況者，揆諸上開說明，自得依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。
五、再卷附之案發現場、起獲兇刀、監視器翻拍、證物處理及解剖等照片（含高雄市政府警察局前鎮分局97年2月27日高市警前分偵字第0970004297號函附照片全卷、臺灣高雄地方法院檢察署檢察署交辦97年度少連偵字第10號案件勘驗報告全卷、相驗卷第61-62及94-96頁、本院卷第83-91頁），均係傳達照相當時現況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開證據外，本判決下列所引用之證據，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第44-45頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承與丁○○等人圍毆被害人黃禹閔，黃禹閔胸腹間之銳器穿刺傷係其持上開折疊式小刀所造成，惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：其打黃禹閔打到一半時，從地上撿起該把折疊式小刀，是黃禹閔轉身後撲過來，該小刀方會刺入黃禹閔體內，其並無殺人之故意云云。經查：
㈠、被告與丁○○、黃因哲、陳彥伯、丙○○、陳昱帆、龔晉毅、潘○○等人，於97年1月18日晚上10時許至高雄市○鎮區○○○路○○○號「享溫馨KTV」2樓85號包廂內為丙○○慶生，被告並另邀約江少瓊到場，惟被告、丙○○至KTV門口左側人行道上接江少瓊時，因見黃禹閔與其同事趙明偉向江少瓊搭訕，黃禹閔並以：「你讀哪裡的，我也要讀那一間」等語向被告言語挑釁，被告因而心生不滿，遂於護送江少瓊至包廂後，與黃因哲等人一同下樓找黃禹閔理論，雙方一言不和進而發生肢體衝突，被告、丁○○、黃因哲、陳彥伯、丙○○、潘○○等人遂一同圍毆黃禹閔，過程中，被告所持之扣案之折疊式小刀刺入黃禹閔胸腹部間，造成黃禹閔胸部穿刺傷，導致其心臟破裂大出血，形成心因性休克，而於翌
（19）日凌晨0時15分死亡等情，業經證人黃因哲、丁○○、潘○○、陳彥伯、丙○○、陳昱帆、龔晉毅、江少瓊，劉冠良、 周秋繻 、 陳雅甄 、趙明偉、 劉彥寬 、 蔡忠興 、 李暐柏 、 劉耀鴻 、 黃逸軒 分別於警詢、偵查中證述明確，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案折疊式小刀1把、監視錄影光碟1片、翻拍照片142張、本院放大監視器彩色照片17張、原審勘驗筆錄1份、阮綜合醫院診斷證明書1紙、高雄地方法院檢察署相驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所97年4月8日法醫理字第0970000728號函及解剖報告書、鑑定報告書各1份在卷可稽，並為被告所不爭執，上開事實堪可認定。
㈡、被告雖辯稱：其在打黃禹閔一陣子之後，看到地上有刀子，其用左手撿起來時，其他人在打黃禹閔，黃禹閔轉身過來撲到其身上，刀子才會刺到黃禹閔云云，惟查：
⒈關於被害人左胸銳器穿刺傷之情形，依法務部法醫研究所鑑
定報告書載以：「左胸銳器刺傷：位於左胸高114公分至11
7公分，左10.5公分至12.5公分，為二刀合成之穿刺口，走向為1點鐘向7點鐘轉向2點鐘向8點鐘方向之3乘2公分穿刺口，單一刀刃最大徑為2公分。刀徑由第四及第五肋間形成1.8乘1公分之穿通口，並劃過第五助骨之上緣，進入心包腔並於心包膜上形成2.5公分之穿通口，最後於右心室後壁形成2公分穿通口進入心臟。綜觀整個刀徑走向為由左向右，水平略為朝下，深度約9公分。」等語（相驗卷第11
5頁），及鑑定人即解剖法醫 劉景勳 於原審審理中證稱：由傷口上緣的刀子邊緣較鈍，可得知兇器是一單刃刀，且刺入時刀背在上，刀刃在下，綜合刀口路徑走向由左向右，水平略微朝下研判，攻擊者以右手握刀正面攻擊的機會最大，且刺入被害人傷口方向係為為由上往下戳刺，傷口大約在被害人左乳頭下方約5公分處，可以排除平刺或往上刺入之可能，如果攻擊者刀子放的位置較低，是被害人衝過來的話，應不會造成本件傷口，因刀徑延伸方向就是刀子進入的方向等語（原審卷第167-171頁），足見以被害人傷勢研判，被告係以右手持刀，刀刃朝下方式由上往下戳刺入黃禹閔左乳頭下方5公分處之可能性最大，顯與其辯稱：其以左手撿起小刀後，正手持刀，放在腰際之高度，平舉刀子，是被害人側身撲過來，才被刀子刺入，其完全沒有施力等語顯不相符，其辯解已難憑採。
⒉辯護人雖以：鑑定人既稱死者傷口高度應在兇嫌肩膀高度，
然被告比被害人高10公分，被害人之傷口遠低於被告之肩膀，鑑定人所言顯然與實際情況不符，且被告身高較高，若其在由上往下戳刺之情形下，刀徑應呈60、70度，如何會呈水平略往下之角度等語否定鑑定人證詞之正確性。惟鑑定人於原審審理中已針對辯護人上開問題證稱：其方才所說死者傷口高度應在兇嫌肩膀，是指兇嫌持刀戳刺時，手肘最高提高到肩膀下方，才會有力量，如果提高到頭部上方，力量不一定刺得深，所以在本件的情形，如果是一個小孩的高度的話，不會造成死者的傷，但這是在靜態的狀況下，如果在動態狀態時，會有很大的範圍，要看實際刺的時候兩人的姿勢；而刀徑延伸方向由尺量的話，大約就是辯護人所講的60、70度，但我們不會講的這麼明確，是因為不知道當時是否為動態，但可以知道靜止的點是從這個角度進入沒錯等語（原審卷第170-171頁），是被告於持刀刺入被害人之際，係於群毆之混亂狀態之下，並非處於靜態下刺入，可見鑑定人證稱被害人傷口高度應在兇嫌肩膀高度等語，僅為舉例說明兇嫌施力容易與否之參考，辯護人上開辯解已有誤會，又鑑定人已指明傷口刀徑方向確為水平略為朝下呈60、70度，要無辯護人所指整體而言仍呈現水平狀態云云，是辯護人辯稱鑑定人所述違反經驗法則等語，俱無足採。
⒊又證人丁○○於偵查中證稱：我丟完垃圾桶，踹被害人一腳
後就跑到旁邊躲起來，我當時沒有在被害人旁邊跟被害人打架，我有看到甲○○出手，他一手拿刀子往前刺向被害人，被害人是面對甲○○站著，那時我距離蠻遠，大約5公尺左右，我不知道他刺被害人哪裡等語（偵卷第27頁），復於本院審理中證稱：「（問：你確實明確的看到被告手中的刀子有刺入被害人的身體？）這個情節我在地檢（偵查中）已經說的很清楚，我的說法一樣。」等語（本院卷第57頁背面）。另證人丙○○於警詢證稱：「（問：有無使用兇器？）我有看到不認識的人拿機車大鎖，有看到甲○○拿隨身小刀，當時場面很亂，至於其他兇器我不清楚。」等語（警卷第22頁），並於偵查中證稱：我下去的時候就看到甲○○拿刀了，（經檢察官當庭提示警卷扣案兇刀照片，是否是這把刀？）應該是，除了甲○○並未看見其他人拿刀（偵卷第17頁），甲○○有拿刀刺殺死者（黃禹閔），我看到的時候，甲○○已經拿刀刺進死者身體，刺的位置是死者左側胸腹部附近（偵卷第18頁），我當時有做用腳踢被害人的動作，但沒有踢到，因為我看到被害人左胸都是血，我也嚇到，我有看到甲○○在拉扯的時候有類似刺殺的動作，當時甲○○和被害人兩個人很近，甲○○右手有提起來的動作，接下來兩個人就分開了等語（偵卷第102-105頁）。另證人即應邀前往享溫馨KTV參加證人丙○○慶生會之陳昱帆於警詢亦證稱：我是因丙○○生日受邀前往KTV，（死者為何會倒下，倒下之前有何人對死者傷害？兇器？）我看的有甲○○先空手揮擊之後再拿刀，黃因哲先空手揮擊，之後拿大鎖，該大鎖被我搶過來丟掉等語（警卷第28、29頁），並於偵查中證稱：（死者掐住你脖子時，他還沒有受傷？）沒有，是後來跟甲○○發生拉扯時才流血（偵卷第14頁），（死者被刺到的時候，你有看到？）沒有，死者當時背對著我，不過當時站在死者前面的是甲○○沒有錯等語（偵卷第16頁）。參諸證人丁○○、丙○○、陳昱帆與被告係朋友關係，並一同前往享溫馨KTV參加慶生會，彼此間並無仇隙，應無刻意誣指被告之動機，且其等之證詞，核與鑑定人證述關於持刀之手、戳刺方向等情均屬相符，足見被告確以右手持刀，由上往下向被害人胸腹間戳刺。蓋被告如偶然拾刀後，正手平舉持刀置於腰際間，則其刀尖於此情形下應自然呈朝上或朝前之狀態，其刺入人體時，均無從造成由上朝下60至70度刀徑，更遑論被告在持刀於腰際時，若曾刻意以手腕將刀尖壓低，其遭被害人撲過來，在未施力之情形下，更無從造成上開深入之穿刺傷，此益足徵被告所辯悖於事理，無足採信。
⒋雖證人丙○○嗣於本院審理時改口證稱：伊在偵查中說些什
麼話已不記得，伊從頭到尾都沒有看到被告拿刀子云云（本院卷第60頁）。然本院審酌其於警詢、偵查中就：被告當日持以行兇之刀械係被告隨身攜帶之小刀、現場只有被告持刀、被告持刀刺殺時與被害人間距離很近、被告右手有提起的動作、被告係持刀朝被害人左側胸腹部行刺等細節，均能證述明確，條理清晰，倘非其親身經歷，對此細節當無法完整證述，且所述內容又與證人丁○○及鑑定人上開所述並無矛盾之處，況被告與丁○○等人係應邀前往享溫馨KTV為證人丙○○慶生（翌日19日為丙○○生日，有其年籍資料在卷可憑-本院卷第56頁），此經證人丁○○於原審供述明確（原審卷第77頁），且被告女友江少瓊到達享溫馨KTV門口，是證人丙○○陪同被告下樓接江少瓊上樓等情，亦據被告於警詢供述明確（警卷第5頁），並有監視器翻拍照片可佐（本院卷第84-86頁），足見證人丙○○與被告交情甚好，且有目睹被告持刀刺殺被害人，然考量被告邀約江少瓊一同前往
KTV之目的係為其慶生，因被害人對江少瓊搭訕引起被告不滿而惹來本件殺人刑事案件，心中有所遺憾、愧疚，基於與被告間情誼及在場被告之壓力，才於本院為與警詢、偵查相異之證述，是其上開迴護被告之詞，為本院所不採。
⒌再觀之原審勘驗監視錄影光碟結果，可見：「（98年1月18
日）22時10分07秒甲○○右手插在上衣外套口袋中，左手呈握拳狀，隨身體擺動，往門口前進。22時10分17秒丁○○以垃圾桶丟人。嗣被害人因被告等人向前圍毆之故，而往監視畫面左上方處推擠，故於22時10分19秒至22時11分19秒間，被害人與被告等人均因此擠出監視畫面左上方。惟於22時11分42秒時，丙○○往前向被害人方向踢一腳」（原審卷第225-227頁）等畫面，依證人丙○○證稱：其於向被害人踢一腳時，已見被害人胸前有血跡等語，足見此時被害人胸前已遭被告持刀刺入，又於22時11分58秒，被害人遭黃因哲拉出至人行道中央時，已可見其上衣左胸前有暗紅色色塊，堪認被告持刀刺入被害人胸腹之時點，應係於被害人被拉至畫面左上方外遭眾人圍毆時。依被告辯稱：撿刀子前，其在打被害人，那時有人喊停，其想說教訓一下就好，因此停手，但其他大約有5、6人還在打被害人，當時其手插在口袋，在圍毆群內沒有退出來，因腳踩到東西，低頭看是刀子，而且是打開的狀態，其撿起來想說要丟掉，但被害人就撲過來等語（原審卷第265-267頁），惟依前開錄影監視畫面所示，被告持刀刺入被害人身體時，眾人正在圍毆被害人，勸架、鬥毆、圍觀之人群均群聚於此，被告於22時10分19秒至22時11分19秒間尚多次因推擠而出現在畫面左上方（22時10分27秒被告因推擠而背面出現於左上角畫面，隨即又前進而離開畫面；22時10分42～44秒被告出現於畫面左上端機車停放處，有與人拉扯動作；22時10分50秒被告再自畫面離開往左上角畫面外之人行道移動，原審卷第226頁勘驗筆錄），足見其鬥毆情況之混亂擁擠、激烈，是被告於此情形中，已殊難想像其有何突然停手後站在原地，既不退出又妨礙他人之可能及必要；況其若欲丟棄該小刀，大可以腳將小刀踢開即可，又豈有在擁擠人群中冒此風險，而以刀尖朝上之方式將小刀拾起之理；又其在上開推擠混亂之圍毆群中，不僅未受眾人推擠而退出，竟於圍毆群內，尚有彎腰看清地上之小刀，復撿拾後將其握在手中起身站立之餘裕，其所辯顯悖於常理，難以憑採。復參諸渠等鬥毆之處所，係為人來人往之KTV前人行道，其地上無端留有扣案之折疊式小刀1把，已屬費解，又被告辯稱其撿拾起該折疊式小刀時，該小刀已呈打開狀態，益見其所辯顯與常情乖離，衡以該小刀若為他人攜帶所遺落，其刀刃應為收起之狀態，而其刀刃既已經展開，應係他人作為鬥毆之工具使用，且應早已為他人所發現，惟參諸前開證人之證詞，無論是被害人或被告之友人，於鬥毆過程中，均未見其他人曾握有小刀，或有人因而受有刀傷之情，足見被告所辯無足採信。綜上所述，該小刀應為被告所預藏，且為上開鬥毆過程中取出，刺入被害人胸腹間一事，堪可認定。
㈢、按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意；又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。而刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。經查：扣案之折疊式小刀總長15公分，刀尖至旋轉鈕處長8公分一事，有該把小刀1支及照片附卷可稽（相驗卷第62頁），而被害人傷口深達9公分，為二刀合成之穿刺口一情，亦有上開鑑定書在卷可佐（相驗卷第115頁），參以鑑定人劉景勳於本院審理中證稱：
「（鑑定書提到傷口是二刀合成穿刺孔？是被告刺一刀或二刀？）是刺一刀，一般會造成這樣是因刀子沒有離開身體，會考慮到刀子沒有血槽，因體腔腹壓把刀子吸在肉裡面，要轉刀向才能出來，所以傷口看起來像二刀合成一刀，實際上是一刀，在裡面扭轉，刀子長度是16公分（刀子長度經測量為15公分，鑑定人誤述16公分），從傷口到心臟約9公分左右，表示刀子進去深度很深，刀子後半段幾乎是實心，所以可解釋為何要轉一個方向才抽得出來，刀子進入位置應是柄的中間。」、「（被告刺入施力力度？）無法精確的量。我們是看刀子重量、二人刺的距離，愈重距離越長，力量愈大，但本件刀子重量不大，又是短距離進入，可見接觸的壓力很大。」（原審卷第168-169頁），綜上以觀，扣案之折疊式小刀總長15公分，刀尖至旋轉鈕處長8公分，而被害人傷口竟深達9公分，足見被告持刀刺入被害人胸口時，其刀刃幾乎完全沒入被害人胸腹間，僅剩刀柄露出，被告甚至需扭轉刀刃，方能將刀子抽出，是辯護人辯稱：由監視畫面中，被告事後還跑到機車那裡與被害人講話，可認被告自己還不清楚有刺到被害人云云，無足採信，足徵被害人上開傷勢並非僅出於被動刺入可及，且被告刺入之力道顯然非輕。而扣案之小刀係被告所預藏，並非其在案發現場偶然拾獲一事，業已認明如前，又被告一方當時有5、6人一起圍毆被害人，於人數上之占有優勢，被害人手無寸鐵，當時亦曾一度被打倒在地等情，業經被告供承在卷（原審卷第265-266頁），且為被告當場所明知；然被告竟以右手持扣案之折疊式小刀，正面面對被害人，於拉扯間提手由上往下，以刀刃向被害人胸腹間戳刺，衡以胸部、腹部及背部有心臟、肺臟、腸等重要器官，如遭利刃刺入，極可能造成臟器破裂大量出血，有立即之生命危險，此為一般人所得認識，被告行為時已逾18歲，為智識正常之人，當有此常識，實難諉為不知，被告雖陳稱當時喝很多酒，有點醉等語，惟徵諸其於監視錄影畫面中，其行止、對應均與常人無異之情形下，堪認其當時對於被害人如遭其以刀器刺中要害當有致命之可能，應為其所知悉，而其仍持刀提手猛力向被害人胸腹間刺入，深及心臟，且從傷口到心臟長約9公分，顯見其用力甚猛，殺意至堅，足認其提升原傷害之犯意為明知並有意使其發生之殺人直接故意，其殺人犯行堪可認定。
㈣、至被告復辯稱：伊於被害人與證人丁○○、陳彥伯等人互毆拉扯時，發現其腳邊掉了1把小刀，不知是何人掉的，乃左手撿起刀子（被告於原審辯稱在打架現場人行道上撿到刀子-見原審卷第264頁），此時被害人被打的後退，轉身靠到伊那裡，伊發現刀子已經插到被害人，本件應該是過失致人於死或傷害致死云云（見被告於偵查及本院之辯詞，偵卷第25頁及本院卷）。惟查，被告持以刺殺被害人之折疊式小刀，係其所預藏而非在衝突現場之人行道上所撿拾等情，業經本院說明如前，且證人即案發時目睹被告與被害人發生互罵、互毆等衝突之潘○○於警詢亦證稱：伊沒有看到被告在打架現場地上撿起殺人用的刀子等語（警卷第39-40頁），且證人即被害人之同事黃逸軒、陳雅甄、趙明偉、劉彥寬等人，於案發時均有在享溫馨KTV門口前停留，並目睹被告與被害人發生衝突，然其等於警詢均明確證稱：於現場地上並沒有看見1支小刀等語（警卷第65、68、71、73頁），核與潘○○所述相符，足認被告行刺被害人之折疊式小刀，並非在現場人行道上所撿拾。再者，被告係右手持刀刺向被害人胸腹部且力道非輕等情，已如前述，且被告於移審時亦供稱其右手持刀等語（原審卷第13頁），再依監視器畫面所示及證人丁○○、丙○○、黃因哲、陳彥伯等人於偵查中之證述，可知被告原係夥同丁○○等人一同攻擊被害人，被害人未持有器具且居於劣勢，而被告身高172公分（本院卷第9頁上訴狀所載），被害人身高162公分（相驗卷第115頁法醫研究所鑑定報告書），倘被告僅有傷害犯意，以被告身材較被害人高，衝突過程中又未遭被害人反制情況下，眾人徒手圍毆被害人即足以達到教訓之目的，何須於毆打被害人後，另持刀朝人體器官要害之胸腹部位行刺？參以證人丁○○於偵查中證稱：「（甲○○說他刺死者的時候，你站在死者旁邊，正在跟死者打架？）沒有。」「（甲○○刀子如何拿，如何刺？）他一手拿刀子往前刺向死者。」「（死者如何站？）面對甲○○。」「（甲○○的手，是一手拿刀往前刺的動作？）是往前刺一刀。」等語；證人陳彥伯亦證稱：「（你當時有無把死者用打的或用推的方式撲向甲○○？）沒有。（確定沒有？）確定。」「（甲○○說是你們打死者，使死者撲向甲○○那邊？）沒有，不可能。」等語（偵卷第27-2
8頁），足見被告持刀朝被害人胸腹部行刺時，證人丁○○、陳彥伯並未同時攻擊被害人而迫使被害人撲向被告，反由證人丁○○之證述，可知被告持刀行刺時，係與被害人面對面，並手持折疊式小刀刻意往前朝被害人刺殺，益證被告於傷害過程中，另單獨萌生殺人犯意，持折疊式小刀刺殺被害人甚明，被告抗辯本件係過失致人於死或傷害致死云云，核屬無據，其具有殺人之直接故意，應可認定。
㈤、綜上，被告所辯，俱無可採，其具有殺人之故意，持刀刺殺之行為係導致被害人死亡之原因，其所為殺人犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判理由
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內，倘行為人初基於傷害被害人之犯意而實施傷害，復於實施傷害中轉為殺人之犯意，則其殺意已起於傷害之時，繼續傷害動作以促成死亡之結果，其前之傷害行為，不過殺人行為之一部，不另犯傷害罪名。查被告與丁○○、黃因哲、陳彥伯、丙○○、潘○○等6人，原係以傷害被害人之犯意聯絡，而圍毆被害人，於圍毆過程中，被告已預見依圍毆當時之情況，以其所持兇器及攻擊手段，極可能造成被害人死亡之結果，仍不罷手，自此升高為殺人犯意，其先前之傷害行為，即屬殺人行為之一部，不另論以傷害罪。
㈡、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⒈本件被告係基於殺人之直接故意，持刀刺殺被害人，原判決
認定被告係基於殺人之不確定故意，已有未合；復未就如何之「預見其發生而其發生並無違背其本意」，為具體之認定並記載，亦有未恰。
⒉本件被告係以「右手」持刀刺殺被害人，原判決就此未詳予認定，並於事實欄記載，亦有未恰。
⒊原判決引用證人丙○○97年2月27日於偵查中之陳述，並敘
明該日證人丙○○業已具結（偵卷第102-105頁，判決書第
6頁第13-22行），惟該日檢察官係以被告身分傳喚及訊問證人丙○○，並未轉換為證人並命具結，原判決就此部分所為論述，核與事實不符。
⒋原判決認定扣案之小刀長15公分，惟鑑定人卻證述係16公分
（判決書第8頁第19、29行），事實與理由已有未合，詳情為何？判決理由未併予說明，亦有疏漏。
⒌本件查扣被告持以刺殺被害人之兇刀1把，雖係被告所預藏
，然並無法證明係被告所有，原判決認定係被告所有，依刑法第38條第1項第2款規定沒收，自有未妥。
⒍證人丁○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞
陳述，屬傳聞證據，雖其於警詢所述與本院具結證述情節不符，惟無證據證明其於警詢所為之陳述具有特別可信之情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自應認其此部分之陳述無證據能力，原判決認有證據能力，亦有未恰。
㈢、被告上訴意旨辯稱其無殺人犯意，並指摘原判決量刑過重，均無理由，但原判決既有上述可議，應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告與被害人並不相識、亦無宿怨，僅因被害人對其女友江少瓊搭訕，即與友人圍毆被害人，進而萌生殺意持刀刺殺被害人，造成被害人死亡，使被害人家屬承受難以抹滅之傷痛，所生危害非輕，量刑本不宜輕，惟念其無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後已與被害人家屬達成民事和解，並賠償被害人家屬所受損害，被害人家屬亦表達原諒之意，有卷附之聲請狀及高雄市前鎮區調解委員會調解筆錄各1份在卷可憑（原審卷第115-116頁），及其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依被告所犯殺人罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項之規定，併宣告褫奪公權
6年。至扣案之折疊式小刀1把，雖係被告犯本件殺人罪所用之物，惟被告否認為其所有，且依卷內之證據，亦無法證明係被告所有，自難以該小刀係被告預藏攜帶於身上，即推定其所有之物，爰不予宣告沒收，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年10月14日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月14日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。