裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1780號刑事判決
裁判日期：民國99年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1780號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉新安律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24763號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表二編號1至2所示物品，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表二編號
1至2所示之物，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表二編號1至2所示之物，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表二編號1至2所示之物，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案如附表二編號3所示之第二級毒品大麻，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾玖年，扣案如附表二編號1至2所示之物，均沒收之；如附表二編號3所示之第二級毒品大麻，均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國82年間因肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第1222號判決分別判處有期徒刑3年2月、3月，定應執行有期徒刑
3年4月確定（下稱第一案），入監執行後，於84年8月12日假釋出監，假釋期間因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管制條例等案件，經本院以85年度訴字第3488號、臺灣高等法院高雄分院以89年度上更一字第258號判決、87年度易字第6021號等判決分別判處有期徒刑3年
6月、1年4月、5月確定，並裁定應執行有期徒刑5年確定（下稱第二案），嗣撤銷假釋，於89年10月21日入監執行所餘殘刑，並與第二案接續執行，又於91年10月3日假釋出監，假釋期間復違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度簡字第4544號判決判處有期徒刑6月，並經本院以93年度簡上字第813號判決駁回上訴確定（下稱第三案），另於94年間又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以94年度訴字第4420號判決判處有期徒刑7月、6月，定應執行有期徒刑1年確定（下稱第四案），上開假釋再經撤銷，所餘殘刑與第三、四案件接續執行，嗣第一、二、三案因減刑及合併定執行刑為2年6月確定，與上開第四案之罪刑接續執行，於97年1月31日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦係藥事法第22條第1項第1款所規定經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，均不得非法販賣、轉讓，竟為下列行為：
（一）甲○○於98年7月23日19時4分及6分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫後，旋即前往高雄市小港地區某真實姓名年籍均不詳之綽號「進仔」或「明仔」之成年男子販入海洛因後，除供自己施用外，另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於同日某時，在其位於高雄市○鎮區○○路○○○號之住處，以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣重量約四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○。
（二）甲○○於98年7月26日12時30分及54分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫後，旋即前往高雄市小港地區向上開綽號「進仔」或「明仔」之成年男子販入不詳重量之海洛因後，除供自己施用外，另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於同日某時，在不詳時點，以6,000元之價格，販賣重量約四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○。
（三）甲○○於98年7月27日14時1分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫後，旋即前往高雄市小港地區向上開綽號「進仔」或「明仔」之成年男子販入不詳重量之甲基安非他命後，除供自己施用外（所涉施用第一、二級毒品罪業經本院另案以98年度審訴字第4537號判決分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年確定），另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於同日某時，在不詳地點，以6,500元之價格，販賣重量約一錢之第二級毒品甲基安非他命予乙○○。
（四）甲○○於98年7月27日20時22分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫後，旋即前往高雄市小港地區向上開綽號「進仔」或「明仔」之成年男子販入不詳重量之海洛因後，除供自己施用，另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於同日某時，在不詳地點，以6,000元之價格，販賣重量約四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○。
（五）甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年8月27日8時許前不久某時，在其與丙○○同居之上開高雄市○鎮區○○路○○○號3樓房間，免費提供不詳數量（淨重10公克以下）之禁藥甲基安非他命予丙○○施用。
（六）甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年8月26日8時許前不久某時，在其與丙○○同居之上開高雄市○鎮區○○路○○○號3樓房間，免費提供不詳數量（淨重5公克以下）之海洛因予丙○○施用。
三、甲○○亦明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於98年
8月27日查獲前約一個月之某日，自其真實姓名年籍不詳之友人處收受如附表二編號3所示之第二級毒品大麻（合計淨重0.76公克）後而非法持有之。
四、嗣經員警於98年8月27日20時30分許，持本院核發之搜索票至甲○○位於高雄市○鎮區○○路○○○號之住處實施搜索，在甲○○上開住處3樓房間扣得甲○○所有供犯上開販賣第
一、二級毒品犯行所用之如附表二編號1至2所示之行動電話1具及電子磅秤1台、上開持有大麻犯行所持有之如附表二編號3所示之第二級毒品大麻。並在丙○○身上扣得甲○○轉讓所餘之如附表三編號1至4所示之海洛因、海洛因殘渣袋及甲基安非他命（業於丙○○另案因施用第一、二級毒品案件中，經本院以98年訴字第1794號刑事判決諭知沒收銷燬確定）。
五、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、證人乙○○於偵查中之具結證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人乙○○前於偵查中之證述，業經供後具結，且被告及辯護人並未釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。
二、證人乙○○、丙○○於警詢之證述，有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力。經查：證人丙○○對於所施用海洛因及甲基安非他命來源，於警詢時稱均係其男友即被告所提供，惟於本院審理時改稱係一名綽號「 阿明 」所提供；而證人乙○○於警詢陳稱分別以四分之一錢6,000元、一錢6,500元之代價向被告購買海洛因及甲基安非他命，而到本院審理時改稱係與被告「合資」購買海洛因及甲基安非他命，是渠等之警詢陳述與審判中證述均有不符之情事。又證人丙○○、乙○○分別於98年8月28日凌晨0時45分許、凌晨0時55分許，員警第一次詢問時，均拒絕夜間訊問，員警分別迄至同日12時25分及14時許，才依序分別詢問證人乙○○及丙○○，渠等始為上揭不利被告之陳述，此有丙○○及乙○○第一次、第二次警詢筆錄在卷可證（見警卷第9至20頁），是渠等警詢對被告不利之陳述，顯無違反夜間禁止訊問及疲勞訊問之情事，又詢問過程，警員未對其有何不法對待，其仍可自由陳述，此據渠等證述在卷（見警卷第13頁、第20頁），且詢問過程被告未在場，渠等較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述。再者，警詢陳述時，係渠等甫遭查獲，應無時間設詞迴護或誣陷被告。相較之下，渠等於本院到庭證述時（99年1月27日），距被查獲已過5個月有餘，顯有足夠時間構詞袒護被告，且係在被告面前所為陳述，依此外部情況，顯有受不當外力干擾，內在壓力之可能性。揆諸上開說明，應認證人丙○○、乙○○於警詢中所為之上開陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應可採為本案證據。
三、本判決所引用之其他證據資料，業據本件當事人及辯護人於本院審理期日調查證據時均表示不爭執其證據能力，同意引用為本案證據，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實欄二（一）至（四）之販賣毒品犯行：訊據被告固不否認於事實欄二（一）至（四）記載之時間，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之乙○○通話後，前往小港地區向綽號「進仔」或「明仔」購買海洛因及甲基安非他命，並於各次購買後當日交付事實欄二（一）至（四）所示之海洛因及甲基安非他命予乙○○之事實，惟矢口否認有何意圖營利販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：上開海洛因及甲基安非他命均是伊與乙○○共同出資，而由伊前往小港地區向綽號「進仔」或「明仔」之男子購買後交予乙○○，伊沒有獲利云云。
（一）被告確於事實欄二（一）、（二）、（四）所示之時、地，各以6,000元之價格，交付重量約四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○；於事實欄二（三）所示之時、地，以6,500元之價格，交付重量約一錢之第二級毒品甲基安非他命予乙○○等事實。
1、被告於98年7月23日19時4分及6分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫，其通話內容如附表一編號1所示，此有通訊監察譯文附卷可稽（見監聽卷第12頁），並有被告上開門號0000000000號行動電話、乙○○上開門號0000000000號行動電話扣案可佐。又附表一編號1所示通話內容，據被告於99年1月13日準備程序稱「就是我要去拿毒品的 小港明 那裡，就是乙○○打電話給我，問我有沒有要去拿毒品」、「就是我問乙○○那裡有多少錢，要跟我一起去小港明那裡合資購買毒品。」等語（本院卷第61頁）、證人乙○○於99年1月27日本院審理時證稱：「是我與被告合資海洛因，我出資4000元，被告拿半半（即4分之一）的海洛因給我，價格是6,000元，我身上只有4000元，所以欠被告2000元，我之後有再還給被告。」（本院卷第
112頁），被告復於99年2月10日準備程序供稱「對於98年7月23日19時4分28秒及19時2分16秒這兩通譯文內容是我跟乙○○合資去跟小港明拿海洛因，我們合資的方式如上次證人乙○○所述，交給乙○○毒品的地點也與乙○○的證述一樣，是乙○○到我家拿的，當天乙○○實際上交給我4000元，乙○○欠我的2000元之後是否已經還清我已經忘記了，當天我確實有拿半半量的海洛因給乙○○，我對於乙○○上次開庭對這通譯文的證述內容沒有意見。」等語（見本院卷第148頁背面），足徵被告於98年7月23日19時4分及6分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電聯繫後，旋即前往高雄市小港地區向上開綽號「進仔」或「明仔」之成年男子販入不詳重量之海洛因，並於同日某時，在其位於高雄市○鎮區○○路○○○號之住處，以6,000元之代價，交付重量約四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○之事實，堪予認定。
2、被告於98年7月26日12時30分及54分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫，其通話內容如附表一編號2所示，此有通訊監察譯文附卷可稽（見監聽卷第14頁），並有被告上開門號0000000000號行動電話、證人乙○○上開門號0000000000號行動電話扣案可佐。又附表一編號2所示通話內容，據被告於99年1月13日準備程序稱「因為乙○○都說要去跟人家收錢，我就問他有沒有收到錢，因為要合資購買毒品要各出5,000元，籃球就是玻璃球吸食器。」等語（本院卷第62頁）、證人乙○○於99年1月27日本院審理時證稱：「這是我要跟被告合資買海洛因的通話，我交給被告5000元，被告拿給我的量也是半半，我還有欠被告錢，當天被告有把海洛因給我」等語（本院卷第112頁），嗣被告於99年2月10日準備程序復稱「98年7月26日12時30分56秒的監聽譯文內容是要買海洛因的，對於證人乙○○上次證述這通監聽譯文的內容我沒有意見，這次的價錢我真的不敢確定，乙○○上次的證述我沒有意見，那天應該是拿海洛因給乙○○，我對於乙○○上次開庭對於這通譯文的證述內容沒有意見。」等語（見本院卷第148頁背面），足徵被告於98年7月26日12時30分及54分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電聯繫後，旋即前往高雄市小港地區向綽號「進仔」或「明仔」之成年男子販入不詳重量之海洛因，並於同日某時，在不詳地點，以6,000元之代價，交付重量約四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○之事實，應予認定。
3、被告於98年7月27日14時1分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫，其通話內容如附表一編號3所示，此有通訊監察譯文附卷可稽（見監聽卷第16頁），並有被告上開門號0000000000號行動電話、證人乙○○上開門號0000000000號行動電話扣案可佐。又附表一編號3所示之通話內容，據被告於99年1月13日準備程序稱「就是我要去跟小港明拿貨，我打電話給乙○○要跟他拿5000元，因為乙○○要出5000元合資購買毒品」等語（本院卷第62頁）、證人乙○○於99年1月27日本院審理時證稱：「這是要合資購買安非他命（應係甲基安非他命之誤陳），我出5000元跟被告合資購買一錢的安非他命，這次安非他命的價錢是一錢6500元，我還欠被告1500元，被告也有拿安非他命給我，我也有付他5000元。交付毒品的地點我忘記是被告來我家找我，還是我去被告家找他交付毒品的，時間是在下午2點多」等語（本院卷第112頁及第112頁反面），嗣被告於99年2月10日準備程序復稱：「我忘記一起合資是買海洛因或是安非他命（應係甲基安非他命之誤陳）了，我忘記當天有無拿到毒品，如果有拿到毒品，我會將合資購買的毒品交給乙○○，我對於乙○○上次開庭對於這通譯文的證述內容沒有意見。」等語（見本院卷第148頁反面至第149頁），足徵被告於98年7月27日14時1分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫後，旋即前往高雄市小港地區向上開綽號「進仔」或「明仔」之成年男子販入不詳重量之甲基安非他命，並於同日某時，在不詳地點，以6,500元之價格，交付重量約一錢之第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實，應予認定。
4、被告於98年7月27日20時22分，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫，其通話內容如附表一編號4所示，此有通訊監察譯文附卷可稽（見監聽卷第17頁），並有被告上開門號0000000000號行動電話、證人乙○○上開門號0000000000號行動電話扣案可佐。又附表一編號4所示通話內容，據被告於99年1月13日準備程序稱：「我問乙○○那裡還有沒有毒品，如果沒有我就自己去小港明那裡拿毒品」等語（本院卷第63頁）、證人乙○○於99年1月27日本院審理時證稱：「這與購買毒品有關，因為被告要去拿海洛因，問我這裡有多少錢，要一起合資，當天我給被告多少錢我忘記了，我身上有多少錢我就先拿多少錢給被告，如果我身上沒有錢，被告就先出錢，我都固定跟被告拿半半，也有拿到海洛因，價錢就是四分之一錢的海洛因6000元，當天我有無拿錢給被告我也忘記了，有時候被告會先拿毒品給我，我沒有給他錢」等語（本院卷第112頁反面），嗣被告於99年2月10日準備程序復稱「98年7月27日20時20分48秒的監聽譯文內容我已經忘記了，我對於乙○○上次開庭對這通譯文的證述內容沒有意見。」等語（見本院卷第149頁），足徵被告於98年7月27日20時22分持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之乙○○聯繫後，旋即前往高雄市小港地區向綽號「進仔」或「明仔」之成年男子販入不詳重量之海洛因，並於同日某時，在不詳地點，以6,000元之代價，交付重量約四分之一錢之第一級毒品海洛因予乙○○之事實，應予認定。
（二）被告係基於營利之意圖交付上開海洛因及甲基安非他命，理由如下：
1、按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。
2、本案除被告所指係向「進仔」或「明仔」購入海洛因及甲基安非他命以外，相關卷證固俱乏足供認定被告取得如事實欄二（一）至（四）所示海洛因及甲基安非他命之「成本」價格等相關資料。惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。況按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。被告與乙○○並無任何親誼關係，且上開海洛因及甲基安非他命均係被告駕車前往小港地區向綽號「進仔」或「明仔」購得，苟非有利可圖，被告何須花費油錢、付出勞力及時間，並甘冒遭查獲判重刑之風險而交付乙○○上開毒品？揆諸上開說明，被告確有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實無訛，其辯稱僅單純與乙○○合資購買，而未獲利云云，委無足採。
3、至於證人乙○○於本院審理時對於被告上開交付海洛因及甲基安非他命之原因，均稱係與被告合資購買，而非購買云云。然查，證人乙○○於警詢時證述：「（問：安非他命及海洛因之來源？）安非他命我是以一錢6500元向甲○○所購得，海洛因是以每半半（四分之一錢）6000元之價格向甲○○所購得。」、「（問：你是何時向甲○○購買安非他命或海洛因？）我是98年7月中旬開始向甲○○購買安非他命及海洛因。都是由我撥打甲○○持用之0000000000號，…」（見警卷第17至18頁），於偵查中具結證稱：「（問：你於警詢時是否表示自98年7月中旬起有撥打0000000000號門號向甲○○購買安非他命及海洛因？）是。」、「（問：你每次都花多少錢向他買？）安非他命是6500元，約一錢的量。而海洛因都買半半，就是四分之錢是6000元」、「（問：你是向他買，還是跟他一起出資向別人買？）我就是花錢向他拿，至於他向何人買的我不管」、「（問：你最近一次是何時向他買，是否記得？）約一個月前，大月七月底時。」、「（問：你是先向 岳冠銘 還是甲○○買？）先向岳冠銘買的，但因為他都會亂編不實在，所以後來才轉向甲○○買。」（見偵查卷第20至21頁），是證人乙○○於警詢及偵訊均表示甲基安非他命及海洛因係向被告「購買」，甚至偵查檢察官向其確認究竟係「向被告買」或是「跟被告一起出資跟別人買」，證人乙○○猶回答「我就是花錢向他拿，至於他向何人買的我不管」，而未提及與被告「合資」購買之情節，故其於本院審理時突然改稱係與被告「合資」購買，實難遽信。
（三）綜上所述，被告分別基於營利之意圖，為如事實欄二（一）至（四）所示之販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、事實欄二（五）至（六）之轉讓海洛因及甲基安非他命犯行訊據被告固坦承丙○○為其同居女友，兩人同居在其上開高雄市○鎮區○○路○○○號住處之3樓房間，惟矢口否認有何轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：伊購買海洛因及甲基安非他命的費用不夠，丙○○也會幫忙出，伊買回來的海洛因及甲基安非他命係放在固定地方，丙○○要用自已去拿云云。經查：
（一）員警於98年8月27日20時30分許，為查緝被告所涉嫌之販賣第一、二級毒品案件，持本院所核發之98年度聲搜字第1438號搜索票，前往被告與丙○○上開同居處所實施搜索時，當場在丙○○身上扣得如附表三所示之物，業據證人丙○○於警詢時證述屬實（見警卷第11頁），並有本院98年度聲搜字第1438號搜索票1張、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1紙附卷可考（見警卷第40至44頁），應堪認定。又丙○○所有上開如附表三編號1至4所示之物，經送鑑定結果，分別係呈海洛因陽性反應之菸草1包（驗後淨重
0.304公克）、無菸草及明顯粉末之呈海洛因陽性反應之夾鏈袋、袋內微量物質檢驗出含海洛因成分物之殘渣夾鏈袋及甲基安非他命（驗後淨重0.088公克）等情，此經本院調取98年度訴字第1794號丙○○施用毒品案件相關卷證核閱屬實，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年12月21日出具報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各1紙及99年1月11日高醫附科字第0990000104號函附於各該影卷可參（見本院98年度審訴字第4533卷影卷第7、8頁、98年度訴字第1794號卷影卷第
2頁）。
（二）又證人丙○○於警詢時證稱：伊於98年8月26日8時許在上開與被告同居之3樓房間，施用安非他命（應係甲基安非他命之誤陳），於同年8月27日8時許，在同一地點，施用海洛因。伊所施用之海洛因及安非他命都是伊男友即被告拿給伊的，伊沒有向被告購買過毒品等語（見警卷第11至12頁），核與被告於偵查中羈押訊問時供承：丙○○係伊女友，她的毒品是伊的，伊沒有向她收錢等語（見聲羈卷第6頁）相符，復與同居男女朋友互通有無之常情無違。反觀丙○○於本院審理時改稱其施用之海洛因及甲基安非他命係一個綽號「阿明」的人所提供云云，與其於警詢及偵訊之供述情節（雖未具結，無證據能力，但仍得作為彈劾證據）不符，本難遽信，且丙○○與被告為同居男女朋友關係，兩人朝夕與共，極為親密，而海洛因及甲基安非他命市價昂貴，丙○○豈會捨近求遠，不就近向被告無償索取，而轉向他人購買或索取？益徵丙○○上開警詢之證述，確屬實情，而其於本院審理時稱其毒品係由綽號「阿明」所提供之情節，悖於常情，顯難採信。至關於被告交付毒品之數量，被告及證人丙○○均未提及，且本院亦查無確切證據足資證明被告轉讓海洛因或甲基安非他命予丙○○之數量已達淨重5公克以上或10公克以上，依罪疑有利於被告之原則，自無從援引毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準之規定，對被告加重其刑。
（三）從而，被告分別於98年8月26日8時許前不久某時及98年
8月26日8時許前不久某時，在其與丙○○同居之上開高雄市○鎮區○○路○○○號3樓房間，無償轉讓不詳重量之甲基安非他命（淨重10公克以下）、海洛因（淨重5公克以下）予丙○○施用之犯行，至為灼然。
三、持有第二級毒品大麻之犯行（事實欄三所示）：上開被告非法持有大麻之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且其於98年8月27日晚上8時30分許遭查獲之如附表二編號3所示大麻絲2包，經送驗後，確均含第二級毒品大麻成分（合計淨重0.76公克，空包裝總重
0.79公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月8日調科壹字第09823026670號鑑定書在卷可考（見偵查卷第18頁），復有上開大麻扣案可憑，足認被告出於任意性之自白，與事實相符，而堪採信。綜上所述，被告如事實欄三所示持有第二級毒品大麻之事實，事證明確。
四、論罪部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年
4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對像），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則上開藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告甲○○就事實欄二（一）、（二）及（四）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄二（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二（五）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄二（六）所為，係犯毒品危害防制條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為各販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開七罪犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又本件起訴書就被告販賣海洛因、甲基安非他命予證人乙○○部分，原謂：被告自98年中旬至7月底止，以6,000元之價格將重量約四分之一錢之海洛因販賣予乙○○，另以6,500元之價格將重量約一錢之甲基安非他命販賣予乙○○，被告於該段期間內即基於反覆多次販賣之集合犯意，以上開價格販賣海洛因及甲基安非他命予乙○○「至少5次」等語，然此部分事實業據公訴檢察官減縮更正為：被告於98年7月23日、同年月26日、同年月27日各販賣海洛因1次予乙○○；被告於98年7月27日14時至15時許，販賣甲基安非他命1次予乙○○等語，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度蒞字第67號補充理由書（二）附卷可憑（見本院卷第173頁），是本院自僅就公訴檢察官減縮更正後之事實而為論處，附此敘明。
（二）又被告有如事實欄一所載犯罪科刑及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各該犯行，均為累犯，除販賣第一級毒品法定本刑死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第
59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號分別著有判例可參。查本案被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅有乙○○，其販賣海洛因之數量尚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，爰就事實欄二所載3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。
（三）本院審酌被告前有數次違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等毒品前科，素行不良，亦明知禁藥及毒品對於個人和社會法益之侵害甚大，嚴重影響社會風氣及治安，猶不知悔改為本案犯行，且犯罪後僅坦承持有毒品犯行，就販賣、轉讓毒品及禁藥犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，並斟酌其各次犯罪情節、犯罪動機、目的、手段，並考量其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑19年，以示懲儆。
五、從刑部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。本件扣案如附表二編號1所示之行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1枚）及附表二編號2所示之電子磅秤1台，被告坦承為其所有（見本院卷第45頁反面、第148頁），且均係供被告犯如事實欄二（一）至
（四）所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該販賣第一、二級毒品罪項下宣告沒收。又被告各次販賣毒品所得財物，證人乙○○於本院審理時固稱事實欄二（一）至（三）所示交易毒品當時，依序實際僅交付4,000元（尚欠2,000元）、5,000元（尚欠1,000元）、5,000元（尚欠1,500元），至於事實欄二（四）交易毒品當時，則忘記有無拿錢給被告等語（見本院卷第112頁、第112反面），惟據證人乙○○亦同時證稱：「我身上有多少錢就先拿多少給被告，也不一定是當天給被告錢，但之後一定會跟被告算清楚」等語（見本院卷第113頁反面），足認證人乙○○雖於各次向被告購買毒品當時未交付足額之價金，但之後已還清所欠價款，是以被告各次販賣毒品依序實際收取6,000元、6,000元、6,500元、6,000元無訛，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該販賣第一、二級毒品犯罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）附表二編號3所示之大麻絲2包（合計淨重0.76公克），係被告事實欄三犯行所持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在該部分犯罪主文項下宣告沒收銷燬之。至於包裝上開大麻之袋子2紙，因與大麻毒品直接接觸，顯有大麻附著其表面，且難以析離，亦無析離之必要，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗而用罄之大麻，已滅失自無從諭知沒收銷燬。
（三）至於本件查獲被告時，在被告住處扣得之如附表二編號4至9所示之海洛因粉末2包、殘留海洛因粉末之膠袋5紙、甲基安非他命4包，均非被告上開轉讓、販賣及持有毒品犯行之客體，且係於被告前揭販賣毒品犯行後經過相當之期間始為警查扣，亦無證據顯示係被告犯上開7罪所剩餘之毒品，自均與本案無涉，復已於另案被告施用第一、二級毒品犯行（本院98年度審訴字第4537號）諭知沒收銷燬，爰不於本案諭知沒收銷燬。另扣案如附表二編號10至21所示之物，雖均係被告所有，惟亦無證據足資證明與被告上開轉讓、販賣及持有毒品之犯行有何關聯，自均不於本案宣告沒收。
（四）另丙○○身上查獲而為被告所轉讓之如附表三編號1至4所示之海洛因及甲基安非他命，因既已轉讓予丙○○，且業經本院另案以98年訴字第1794號刑事判決，在丙○○施用第一、二級毒品案件中，諭知沒收銷燬確定，被告與丙○○間又非共犯關係，自無庸在被告罪刑項下為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國99年4月7日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官簡佩珺法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月7日
書記官秦富潔附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一：事實欄二販賣海洛因及甲基安非他命之監聽譯文┌────┬──────────────┬─────────────┬───┐│犯罪事實│通聯時間│通聯內容│出處│├────┼──────────────┼─────────────┼───┤│事實欄二│98年7月23日19時04分28秒│乙○○：你甘有去找小港ㄟ～│監聽卷││（一）││被告：我等ㄟ再打給你│第12頁││├──────────────┼─────────────┼───┤││98年7月23日19時06分02秒│被告：你那裡多少？│監聽卷││││乙○○：4千～│第12頁││││被告：你過來～││├────┼──────────────┼─────────────┼───┤│事實欄二│98年7月26日12時30分56秒│被告：有收到沒？│監聽卷││（二）││乙○○：有啦～不到5千～│第14頁││││被告：我等ㄟ過去拿～│││││乙○○：你順便拿一顆籃球給│││││我～│││├──────────────┼─────────────┼───┤││98年7月26日12時54分18秒│被告：下來啊│監聽卷│││││第14頁│├────┼──────────────┼─────────────┼───┤│事實欄二│98年7月27日14時01分56秒│被告：喂。│監聽卷││（三）││乙○○：嗯。│第16頁││││被告：你是剛睡醒還是怎樣？│││││乙○○：對啊。│││││被告：那不就還沒去那個了。│││││乙○○：我有打電話了，說要│││││下午了。│││││被告：下午喔，人家現在要了│││││，還下午。│││││乙○○：要多少？│││││被告：就先出五仟就夠了。│││││乙○○：五仟喔，等會我先看│││││我這裏夠嗎，夠了。│││││被告：那我先過去拿。│││││乙○○：嗯。││├────┼──────────────┼─────────────┼───┤│事實欄二│98年7月27日20時22分48秒│被告：喂，妳那裏有多的嗎。│監聽卷││（四）││乙○○：多的？│第17頁││││被告：不然，我要過去小港不│││││夠。│││││乙○○：多一仟而已。│││││被告：儘量啦，好嗎？│││││乙○○：好。││└────┴──────────────┴─────────────┴───┘附表二：被告所有扣案物┌──┬──────────┬─────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│1│行動電話壹具（含門號│被告所有，供其聯絡販賣海洛││││0000000000號之SIM卡│因及甲基安非他命予乙○○所││││壹枚）│用之物【即事實欄二（一）至│││││至（四）】││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│2│電子磅秤壹台│被告所有，供秤販賣予乙○○│││││之海洛因及甲基安非他命所用│││││之物【即事實欄二（一）至│││││（四）】││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│3│大麻絲2包（合計淨重│一、事實欄三被告非法持有之││││重0.76公克，空包裝總│大麻。││││重0.79公克，調查局編│二、檢驗報告：法務部調查局││││號6至7）│濫用藥物實驗室98年10月│││││8日調科壹字第│││││00000000000號鑑定書（│││││偵卷第18頁）││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│4│海洛因粉末2包（合計│一、與本案無關││││淨重1.75公克，空包裝│二、檢驗報告：同上││││總重0.77公克，調查局│││││編號1至2）│││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│5│殘留海洛因粉末之膠袋│一、與本案無關││││5紙│二、檢驗報告：高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院編號│││││9812-9至13號檢驗報告（│││││見本院98年度審訴字第│││││4537號卷第41至45頁）││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│6│甲基安非他命1包（標│一、與本案無關││││示毛重3.69公克，驗前│二、檢驗報告：高雄醫學大學││││淨重3.436公克，驗後│附設中和紀念醫院編號││││淨重3.431公克）│9812-25檢驗報告（見本│││││院98年度審訴字第4537號│││││卷第34頁）││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│7│甲基安非他命1包（標│一、與本案無關││││示毛重0.87公克，驗前│二、檢驗報告：高雄醫學大學││││淨重0.672公克，驗後│附設中和紀念醫院編號││││淨重0.667公克）│9812-26檢驗報告（見本│││││院98年度審訴字第4537號│││││卷第35頁）││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│8│甲基安非他命1包（標│一、與本案無關││││示毛重0.87公克，驗前│二、檢驗報告：高雄醫學大學││││淨重0.474公克，驗後│附設中和紀念醫院編號││││淨重0.469公克）│9812-27檢驗報告（見本│││││院98年度審訴字第4537號│││││卷第36頁）││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│9│甲基安非他命1包（標│一、與本案無關││││示毛重0.36公克，驗前│二、檢驗報告：高雄醫學大學││││淨重0.159公克，驗後│附設中和紀念醫院編號││││淨重0.154公克）│9812-28檢驗報告（見本│││││院98年度審訴字第4537號│││││卷第37頁）││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│10│粉末2包（均未發現法│一、與本案無關││││定毒品成分，調查局編│二、檢驗報告：同上││││號3至4）│││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│11│粉末1罐（未發現法定│一、與本案無關││││毒品成分，調查局編號│二、檢驗報告：同上││││5）│││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│12│菸草3包（均未發現法│一、與本案無關││││定毒品成分，調查局編│二、檢驗報告：同上││││號8至10）│││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│13│安非他命吸食工具〈水│與本案無關││││車〉1組│││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│14│安非他命吸食工吸食器│與本案無關││││具〈玻璃球仔〉5個│││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│15│安非他命吸食工吸食器│與本案無關││││具〈軟管〉1條│││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│16│注射針筒1支│與本案無關││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│17│分裝毒品鏟子5支│與本案無關││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│18│空夾鏈袋1包│與本案無關││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│19│強力瓦斯座1台│與本案無關││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│20│電話聯絡簿1本│與本案無關││├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│21│行電電話19具（扣押物│與本案無關││││品清單編號1至編號18│││││及編號20所示之物）│││└──┴──────────┴─────────────┴─────────┘附表三：丙○○所有扣案物┌───┬────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│於98檢總管5279扣押物品清單││││中之編號│├───┼────────────┼─────────────┤│1│海洛因滲菸草1包（含包裝│扣押物品清單編號47│││袋1只，驗後淨重0.304公││││克）││├───┼────────────┼─────────────┤│2│海洛因滲菸草1包（毛重│扣押物品清單編號48│││0.22公克）││├───┼────────────┼─────────────┤│3│海洛因殘渣夾鏈袋│扣押物品清單編號51│├───┼────────────┼─────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命1│扣押物品清單編號49│││包（含包裝袋1只，驗後淨││││重0.088公克）││├───┼────────────┼─────────────┤│5│吸毒工具玻璃球1支│扣押物品清單編號50│└───┴────────────┴─────────────┘