裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國96年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第306號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3141號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年陸月，扣案之甲基安非他命（驗餘淨重零點捌柒貳公克）沒收銷燬；毒品包裝袋壹個及行動電話壹支，均沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國96年
3月1日17時30分許，在臺北縣新店市○○路上之「網路帝國」網咖內，利用網際網路以「要買糖果ㄉ密我」之暱稱登入UThome聊天室網頁北部人聊天室，以「每客」新臺幣（以下同）4千元之價格，向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命。適有員警以「JONEY」之化名登入該網站聊天室，見狀向乙○○詢價並互留電話聯絡。乙○○乃以其所有0000000000號行動電話與員警相互聯絡後，相約以4千元購買「1客」毒品，並於翌日15時許前往臺北市○○區○○○路○○○號5樓交貨付款。嗣乙○○果依約前往交付毒品，為員警誘捕查獲而販賣未能得逞，當場扣得甲基安非他命1包（含袋毛重1.073公克，淨重0.873公克，驗餘淨重0.872公克）及前揭行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固不否認於前揭時、地，以「要買糖果ㄉ密我」之暱稱登入UThome聊天室網頁北部人聊天室，並向化名「JONEY」之員警表示糖果「每客」4千元，嗣與「JONEY」相約以「1客」4千元交易毒品，並為此攜帶扣案之毒品（即甲基安非他命1包，毛重1.073公克，淨重0.873公克）前往臺北市○○區○○○路○○○號5樓交貨取款等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於95年10月初以8千元向「平凡」購得2公克安非他命，因為最近感覺胃不舒服，不想再施用安非他命，想說剩下1公克安非他命丟棄浪費，所以想到要賣掉換現金，沒有要賺錢的意思云云。辯護人則為被告辯護略稱：本件被告為供己施用，以8千元購入2公克安非他命，施用後剩下1公克，想要以原先購買之4千元成本轉售，並無從中獲利之念頭，屬原價轉讓行為，並無營利之意圖。而被告遭員警誘捕，員警並無受讓毒品之真意，行為尚處於未遂階段，為轉讓禁藥未遂，請斟酌被告態度良好，從輕量刑云云。
二、本院查：㈠被告於96年3月1日17時30分許，在臺北縣新店市○○路上
之「網路帝國」網咖內，利用網際網路以「要買糖果ㄉ密我」之暱稱登入UThome聊天室網頁北部人聊天室，兜售「糖果」。經員警以「JONEY」之化名登入該網站聊天室向被告詢價後互留電話聯絡。被告即以其所有0000000000號行動電話與員警相互聯絡後，相約以4千元交易「1客」，並於翌日15時許前往臺北市○○區○○○路○○○號5樓交貨付款。嗣被告即攜帶甲基安非他命1包（毛重1.073公克，淨重0.87
3公克）及其使用之行動電話依約前往，於交付前揭毒品予員警之際，為警查獲扣案等情，此據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，並經證人即員警甲○○於本院審理時證稱：本案是學長在北部人聊天室發現有人用「要買糖果ㄉ密我」的ID，學長留下伊的手機號碼給被告，聯絡時伊表示要買「1客」，價格4千元，後來查到的毒品是被告拿出來的，伊等被告把毒品交出來以後才表明警察身分等語屬實（見本院卷第60至62頁、第64頁），並有顯示被告確以「要買糖果ㄉ密我」之暱稱登入UThome聊天室網頁北部人聊天室兜售「糖果」，經「JONEY」向被告詢價後互留電話聯絡之網頁列印資料（見臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第3141號卷【以下簡稱偵卷】第29頁至第34頁）、記載被告與員警相約以「1個」4千元為交易之電話對話內容譯文表（見偵卷第27至28頁）在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命1包（含袋毛重1.073公克，淨重0.873公克，驗餘淨重0.87
2公克）及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見本院卷第28頁）可資證明，堪予認定。
㈡查甲基安非他命乃安非他命之衍生物，一般人並未嚴格將安
非他命與甲基安非他命作區分，多有將甲基安非他命以安非他命稱之者。本件被告於警詢、偵訊及本院訊問時均坦承其在北部人聊天室所稱之「糖果」即為「安非他命」，被告於電話中承諾與化名JONEY之員警，以「1個」4千元之價格交易「糖果」，嗣攜帶扣案之甲基安非他命前往前揭約定之交易地點，並於交易時將甲基安非他命交付員警，足認被告所指「糖果」應即為攜帶前往之「甲基安非他命」無訛。而被告以「要買糖果ㄉ密我」為暱稱進入網路聊天室，所使用之「買」字，乃以金錢購進物產之意，被告嗣又於員警詢價時，表示「每客」4千元，並相約交易，足證被告確有以第二級毒品甲基安非他命交易換取金錢之意思及行為。
㈢而按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又商人，上至上游盤商，下至下游零售者，均係從事搬有運無之買賣行為，除費心費力外，尚須承擔風險，故多從中營取利潤，是俗諺有云：殺頭之生意有人做，賠錢之生意無人為，是一般人對於「買賣」之認知，均存有營利之印象。本件被告自承知悉買賣多與營利賺錢有關（見本院卷第71頁），其上網時使用「買」字為其暱稱，已不自覺表露內心營利之意圖。又被告與員警聯絡時曾詢問：「你要買多少？」（見偵卷第28頁），語意中透露自己供貨無虞之意思，乃屬典型之販售推銷用語，被告如此詢問，無意中亦流露其賣多賺多之內心意識，更使其營利意圖無所隱蔽而躍然外顯。㈣被告辯稱其以8千元向「平凡」購得2公克安非他命，因為
身體不好，將剩下的1公克以原價賣出，並無營利之意思云云，然查：
⑴被告曾於警詢時供稱：伊平均約一星期施用一次安非他命
等語（見偵卷第12頁）。則以其施用之頻率，被告於95年10月初所購得之2公克安非他命早已用罄，其所辯購毒之時間，衡情應與實情不符，被告據此不實說詞後續編織之辯解，自難以採信。
⑵被告於96年3月2日為警查獲時曾經採尿送驗，結果呈現
安非他命類之陽性反應，安非他命濃度為2680ng/ml，甲基安非他命濃度更高達50040ng/ml，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可證（見本院卷第47頁、第49頁），被告亦自承遭查獲當天曾經施用甲基安非他命（見本院卷第73頁），則被告所辯身體不好不要施用，始將剩餘毒品原價轉售如果屬實，何以又於當日施用甲基安非他命？可見其所辯與實際客觀行為相互矛盾，要難採信。
⑶查甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，亦各有
差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，並非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度差」方式謀取利潤或有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬一致。本件被告購入甲基安非他命之單位價格，是否為其所供之每公克4千元？因被告就購入毒品之時間、數量之辯解存有矛盾，無從確切認定。然依照前揭說明，其既尚有以「量差」或「純度差」等方式獲利多樣選擇，縱所辯購入毒品之單位價格屬實，當亦不影響前揭其具有營利意圖之認定。
㈤至販賣毒品罪，雖不以販入之後，復行賣出為必要，只須
意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，故被告於購入扣案之第二級毒品甲基安非命之際，是否有為營利而販入之意思，攸關被告行為是否既遂之判斷。然本件被告究竟於何時、何地購得扣案之甲基安非他命？購入時是否即有營利販賣之意思？因被告就其購入之來源、純度、數量及計價方式等情形均堅不吐實，復查無證據足以證明被告購入時之具體情狀，尚無從窺知被告購入時內心之思維，自難為被告行為既遂之不利認定，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯並非足採，其犯行堪予認定，應依法論科。
四、按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件被告於警員詢價前，原已具有販賣安非他命之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，應無礙於被告犯罪故意之認定。又被告以其他不明原因販入後，起意營利而賣出，並在網路上兜售，顯已著手於販賣之構成要件行為，僅因誘捕之員警實無購買之真意，而未完成賣出行為，應有未遂犯之適用。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴意旨認定被告具有營利之意圖，且有實施兜售、定價、交付等行為，但誤認被告所為係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，應有未洽，惟其基礎事實同一，本院爰變更起訴法條而審理之。又被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之，持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。而被告行為既處於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。爰審酌被告年輕力壯，不思努力上進，自身染上毒癮，又意圖營利，利用網際網路販賣第二級毒品，經警誘捕未能完成販賣行為，未生實際損害，但行為仍有嚴重危害國民健康之虞，犯罪後雖否認犯行，但態度大致良好，併其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、至扣案甲基安非他命（驗餘淨重0.872公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。其包裝袋1個及扣案之行動電話1支，為被告所有供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項宣告沒收。又前開之物既已扣案，應無不能沒收之情形，自不必為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。再扣案之行動電話晶片卡（sim卡），乃電信公司核發由被告保管使用，並非被告所有，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。
中華民國96年11月14日
刑事第七庭審判長法官王俊雄
法官許碧惠法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育君中華民國96年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。