裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1473號刑事判決
裁判日期：民國111年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1473號上訴人即被告 王昱凱 選任辯護人 王聖傑 律師
鄭智陽 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第537號中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度軍偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
王昱凱緩刑肆年，並應於緩刑期內向受理執行之地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、王昱凱明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣或持有純質淨重5公克以上。竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年9月11日凌晨2時許，在「TikTok」抖音平台，以「qq0000000」的暱稱在公開影片留言張貼「台中營」之販賣毒品訊息，經桃園市政府警察局大園分局警員執行網路巡邏發現後，於同日下午1時許，佯裝買家向王昱凱詢問相關訊息，王昱凱透過「微信」通訊軟體暱稱「凱」、帳號「Z0000000000」與警員約定以新臺幣（下同）4,800元之價格販賣含上開第三級毒品成分之咖啡包8包。並約定於同日晚上8時30分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○0○00號之「三義車亭服務區」內碰面交易。
嗣於同日晚上8時18分許，王昱凱駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客車，依約到上開地點停車場，下車進入查緝警員所駕駛之自用小客車內，拿出毒品咖啡包8包欲進行交易而著手販賣第三級毒品之行為時，因員警並無購買毒品之真意，經警當場查獲，並扣得王昱凱用以販賣之第三級毒品咖啡包8包（含包裝袋，淨重共48.5462公克，純質淨重共0.9127公克）、IPHONEXR行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物，王昱凱販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經桃園市政府警察局大園分局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告王昱凱(下稱被告)於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有員警職務報告、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據(保管)單、毒品初步鑑驗報告單、車輛詳細資料報表、TikTok影片、留言以及對話訊息內容翻拍照片、「微信」通訊軟體對話訊息、交易之毒品與新臺幣照片、查獲現場照片、販賣之毒品咖啡包照片、臺北榮民總醫院110年11月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年11月5日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(見軍偵卷第39至40頁）等在卷可稽，復有毒品咖啡包8包、IPH
ONEXR行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又被告於警詢供稱：我這次交易欲賺取之差價為800元等語(見警卷第7頁背面)，足見被告確有從中賺取價差以營利之意圖甚明。從而，被告之上開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於本案所持有之第三級毒品純質淨重並未超過5公克，有上開臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書可稽，即無成立毒品危害防制條例第11條第5項規定之餘地，自無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收之問題。
(二)刑之減輕：㈠被告就上開犯行，業已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟
因查緝員警係從事誘捕偵查而無買受毒品之真意，被告實際上不能真正完成毒品交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。
㈡被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢被告就上開犯行，有上述二種刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言，然不以該人經起訴或判處罪刑確定為必要。被告於本案被查獲後，於警詢供稱：我所販賣毒品咖啡包之來源為 許志誠 ，但我只知道他的姓名、臉書跟LINE的聯絡方式，身材瘦高，年紀大約26歲左右，我無法協助警方指認，還要再蒐集其他資料才能協助指認等語(見警卷第7頁背面)；於檢察官偵訊時供稱：我只知道他叫許志誠，我沒有他的聯絡方式等語(見軍偵卷第17頁)。且因被告僅告知警方其毒品係姓名為「許志誠」之人所提供，無法交代更多相關年籍資料及細節，故未能有效追查毒品來源，有桃園市政府警察局大園分局新坡派出所員警110年11月9日之報告可稽(見軍偵卷第35頁)，被告於本院審判時復陳稱：我後來並沒有再提供更多資料等語(見本院卷第91頁)。堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
㈤再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告於本案犯行經適用上開規定遞予減輕其刑後，最低得量處有期徒刑1年9月。本院就其販賣毒品未遂犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯之販賣第三級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人請求本院依上開規定予以酌減其刑，為本院所不採。
三、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項等規定，審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，衡酌本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次、對象係佯裝購毒者之員警，併斟酌販賣、持有毒品之數量、販賣毒品之利益，及被告於原審自陳之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見原審卷第66頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月之刑。並就沒收部分，以⑴扣案之毒品咖啡包8包，含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，有上開臺北榮民總醫院毒品成分及純度鑑定書等在卷可查，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，亦應整體視為違禁物，併依上開規定宣告沒收。本件送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收之必要。⑵扣案之IPHONEXR行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），被告稱係其本案聯繫使用等語（見原審卷第63頁），核屬供本案販賣毒品所用之聯絡工具，自應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。⑶其餘扣案之IPHONE8行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），被告稱係其平時用來導航所用等語（見警卷第6頁），復無其他證據顯示為供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收。另被告本案之犯行既係販賣第三級毒品未遂，顯然並無犯罪所得，亦無事證證明被告已實際取得任何報酬，自無宣告沒收或追徵其價額之問題。核原審之認事用法並無違誤，量刑亦確依刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑因素，而無偏重不當情事，沒收部分之說明，亦於法有據。被告提起上訴，以其所為客觀上足以引起一般人之同情，應可適用刑法第57條、第59條規定減刑等語，而指摘原審判決不當，然被告於本案並無適用刑法第59條規定減刑之餘地，業經本院認定如前，且原審就被告之量刑既已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度已屬低度量刑，自無再予被告減刑之餘地。是被告提起上訴所執以指摘原判決不當等情，並無理由，應予駁回。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性。本院審酌被告因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本件罪刑，雖本案所犯之販賣毒品罪不法內涵甚高、法定刑亦重，惟被告自警詢、偵查、原審及本院均自白犯罪，已有悔悟之意，如令其入監執行，對其人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益，經綜核上情，認被告歷經本案偵審之程序，應足使其心生警惕，目前尚無令被告入監以監禁方式加以矯正之必要，並期藉由緩刑之宣告，對被告產生心理約制作用，匡正其行止，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年。又本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其記取本次教訓，認有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，明瞭其行為所造成之危險，以資警惕，並藉由服務社會彌補其犯罪所造成之傷害。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林圳義提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國111年9月13日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官謝安青中華民國111年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。