裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第118號刑事判決
裁判日期：民國106年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第118號上訴人即被告 吳青山 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第919號，中華民國105年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第1675號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳青山前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第3500號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第9049號為不起訴處分確定；於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以89年度毒聲字第610號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第700號為不起訴處分確定。詎仍無法戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於105年3月25日晚間10時22分許（起訴書誤載為10時43分許）為警採尿前回溯26小時內某時（不含為警查獲時起至採尿時止之時間），在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年3月25日晚間7時20分許，為警在桃園市○○區○○路○○○號儷灣汽車旅館505號房內查獲係另案通緝犯，而為警逮捕，並當場扣得內含海洛因成分之殘渣袋1個，經採集其尿液檢體（編號：E105-279）送驗結果，呈鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官於本院審理時表示不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第83-85頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第32頁正面、34頁反面），且於上訴理由狀亦表示坦承犯罪之旨（見本院卷第30頁）。又被告經警採集之尿液檢體（編號：E105-279），經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，亦呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有桃園政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年4月13日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（見偵查卷第43、82頁），扣案之殘渣袋1個，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以上開方法檢驗結果，呈海洛因之陽性反應，亦有桃園政府警察局毒品送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司105年4月12日出具之濫用藥物檢驗報告可佐（見偵查卷第44、81頁）足徵被告於原審出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢釋放後5年內之89年間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒等情，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第38-40、52頁），是本件被告上開施用毒品犯行，距前開觀察、勒戒執行完畢日期雖已逾5年，惟被告於第1次觀察、勒戒執行完畢後之5年內，既已再犯施用毒品罪，並經裁定送觀察、勒戒，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，本院自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告係以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第34頁反面），考之非法施用毒品之方式，並無固定模式，此外復無積極證據可認被告係分別施用，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利被告之認定。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認應予分論併罰，尚嫌欠缺積極證據，自難憑採。
四、原審以被告同時施用第一、二級毒品犯行之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第2項、第11條、第55條等規定，審酌被告前因施用毒品案件經戒癮處分，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑9月，並就沒收部分說明：扣案之殘渣袋1個，殘留第一級毒品海洛因成分，該毒品與其所附著之殘渣袋難以剝離殆盡，復係被告同時施用海洛因及甲基安非他命所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。經核原審認事用法均無違誤。
五、被告上訴指稱略以：伊為警查獲之殘渣袋只有1個，數量甚微，且於警詢、偵查及原審審理時均坦承犯罪，犯罪情狀單純、輕微，犯罪後態度良好、深具悔意，原審判處有期徒刑9月，實屬罪刑不相當、情輕法重等語。然查：
(一)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。換言之，此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。查被告除有前開犯罪事實欄所載之施用毒品前科外，其另於：①90年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第2577號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同院以90年度板簡字第1572號判決判處有期徒刑3月確定，②91年間因施用第二級毒品案件，經同院以91年度訴字第2056號判決判處有期徒刑6月確定，③91年間因施用第一級毒品案件，經同院以92年度易字第438號判決判處有期徒刑8月確定，④92年間因持有第二級毒品案件，經同院以92年度簡字第1928號判決判處拘役40日確定，⑤92年間因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1600號判決判處判處有期徒刑6月確定，⑥104年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第1546號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第42-50頁）。被告明知施用海洛因、甲基安非他命對於自身戕害之程度既深且廣，前業有上開諸多罪質相同之施用毒品前案素行，仍無法戒斷毒癮，再犯本件同時施用海洛因、甲基安非他命之罪，且其施用毒品，並非基於滿足自己毒癮以外之其他原因，綜觀本件犯罪並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情事，亦無情輕法重可言，自無酌減其刑之餘地，被告上訴主張情輕法重，為無可採。
(二)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。
1.徵之被告前於警詢供稱：「（問：你...最後1次施用一級毒品海洛因，是於何時、在何地？）...最後1次施用是在105年3月13日0時許在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○號（自宅內）。...（問：你...最後1次施用二級毒品安非他命，是於何時、在何地？）...最後1次施用是在105年3月13日0時許在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○號（自宅內）」等語（見偵查卷第12-13頁），且於檢察官偵訊時亦供稱：「（問：最近1次施用毒品是何時、地？如何施用？）1週前，用1、2級毒品，在我住家使用」等語（見偵查卷第63頁），均未自白上開犯行，被告上訴主張其於警詢及偵訊時均坦承犯罪一節，並非事實。
2.查本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，被告前於91年間因施用第一級毒品案件，業經臺灣新北地方法院以92年度易字第438號判決判處有期徒刑8月確定，且本件被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，罪質較為嚴重，原審審酌前揭各項科刑事由後，僅量處有期徒刑9月，已屬從低度量刑，既未逾越職權，亦無何失之過重之違反罪責或比例原則之處。
3.至被告上訴主張：本件為警查獲之殘渣袋只有1個，犯罪情狀單純、輕微，犯罪後態度良好、深具悔意等語，究其內容，與原審上開審酌事項並無實質差異，縱認屬實，亦無從動搖本院關於原審量刑妥適之認定，附此敘明。
(三)本件原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形。被告上訴指摘原判決量刑過重，並主張情輕法重，均為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國106年2月16日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國106年2月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。