臺灣高等法院108年度上訴字第840號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第840號刑事判決

裁判日期：民國108年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第840號上訴人即被告 鄭勇 宗指定辯護人義護辯護人 陳子偉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第89號，中華民國107年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13351、29767號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號7所示之罪及定應執行刑部分均撤銷。
鄭勇宗 共同犯運輸第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。
附表二編號1、7、12所示之物均沒收銷燬；如附表二編號11所示之物沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年陸月。
事實
一、鄭勇宗前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第766號判處有期徒刑3年8月確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以96年度上更(一)字第472號判處有期徒刑1年10月、1年2月減為有期徒刑7月確定；上開各罪另經本院以98年度聲字第217號裁定應執行刑為有期徒刑5年8月確定，經接續另案執行，於民國103年9月20日假釋並付保護管束，而於105年1月12日保護管束期滿，以已執行論。
二、鄭勇宗明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後於如附表一編號1至5所示時間、地點，出售數量不等之第二級毒品甲基安非他命予 林智明 、 黃鈺 筌等人。
三、鄭勇宗明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於106年4月26日為警查獲前約1星期，在不詳地點，向不詳之人取得如附表二編號2所示之第一級毒品海洛因3包而持有之。
四、鄭勇宗與 蔡嘉鈺 （業經本院審結，現上訴中）原係男女朋友關係（2人於106年8月23日結婚），明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、運輸、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，2人並與 王嘉榮 （業經本院為免訴判決確定）共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，協議由王嘉榮、鄭勇宗向綽號「 阿坤 」、「 茂林仔 」、「雞仔」等姓名年籍不詳之成年友人集資，並南下向綽號「阿弟仔」之姓名年籍不詳之成年人，取得甲基安非他命12公斤。3人謀議既定，遂於106年4月24日13時許，由鄭勇宗駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載蔡嘉鈺，並攜帶新臺幣（下同）300萬元，王嘉榮駕駛由「茂林仔」所提供之車牌號碼000-0000號自用小客車，並攜帶30萬元，一同南下，接受「阿弟仔」之指示，於同日17時許以後，前往屏東縣某汽車旅館，等待交易甲基安非他命，並由蔡嘉鈺負責向「雞仔」或其友人等集資對象轉達交易時程。嗣因甲基安非他命貨源遲遲未至，蔡嘉鈺不耐久候，於翌（25）日中午左右先行搭程高鐵北返新北市土城區，並持續與集資對象保持聯繫，確認集資範圍，鄭勇宗與王嘉榮則留待屏東地區等候毒品上游之通知。惟於同日16時許，毒品上游仍未到貨，鄭勇宗、王嘉榮遂各駕駛原車北上，迨至同日19時許，2人行經南投地區時，因「阿弟仔」致電王嘉榮，表示有甲基安非他命8公斤已到貨，鄭勇宗遂將現金220萬元交付王嘉榮，由王嘉榮再駕車南下，於同日21時許依指示前往高雄市苓雅區某汽車旅館，向「阿弟仔」交易取得甲基安非他命8公斤，旋於同日22時許駕車攜帶北上，而於翌（26）日1時許前往新北市○○區○○街○○○號8樓之6之鄭勇宗、蔡嘉鈺住處，將其中甲基安非他命7公斤交付鄭勇宗，其餘甲基安非他命1公斤自行攜離。嗣鄭勇宗及蔡嘉鈺於106年4月26日5時許，在新北市○○區○○○路○段○○巷口為警查獲，其等販賣之行為因而不遂，警方則當場扣得如附表二編號1至5所示之物；復於新北市○○區○○路○○○號8樓之6之2人住處，扣得如附表二編號6至11所示之物；再於新北市○○區○○路0段000號6樓鄭勇宗居所，扣得如附表二編號12至16所示之物。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，被告鄭勇宗於原審未爭執其證據能力，嗣於本院準備程序及審理程序則均未到庭，亦未以書狀表示爭執，而檢察官及被告之辯護人於本院審理程序均未爭執該等證據之證據能力，且經本院審酌認為並無違法取得之情況，自應有證據能力。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈事實欄二、三部分（被告所犯販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行）：
關於事實欄二、三所示情節，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱（偵字卷一第14、15頁、卷二第35頁、卷三第85、91頁、原審卷第347、348頁），核與證人即毒品買受人林智明、 黃鈺筌 於警詢及偵訊中所述相符（偵字卷一第275～283頁、卷二第7～9頁、卷三第109、110頁、卷四第138～140頁），又有事實欄二所示5次販賣第二級毒品犯行之通訊監察譯文各1份在卷可佐（偵字卷一第33～43頁、卷四第138～141頁），此外，復有如附表二編號2、14、15所示之物扣案可證，而如附表二編號2所示之物，經送驗後確檢驗出海洛因成分乙節，另有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份（偵字卷三第123頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2份在卷可參（偵字卷三第139、141頁），足認被告就事實欄二、三犯行之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。而衡以被告毒品買受人林智明、黃鈺筌間並非至親，是其實無鋌而走險，特意為毒品買受人無償取得毒品之理，從而，被告於事實欄二部分之犯行，主觀上均應有販賣以營利之意圖，堪以認定。綜此，被告所犯事實欄二、三所示犯行，事證均屬明確，足以認定。
⒉事實欄四部分（被告所犯運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行）：
訊據被告於上訴理由狀中固不否認與同案被告王嘉榮南下，係為取得第二級毒品甲基安非他命販賣，而涉販賣第二級毒品未遂犯行，惟矢口否認另涉運輸第二級毒品犯行，辯稱：我認為我拿甲基安非他命就是要賣，並不構成運輸第二級毒品的犯行。本次是由王嘉榮與毒品上游來源聯繫，我當時已欲北返，在北返途中，王嘉榮要去拿毒品，我將錢交給王嘉榮，並未參與毒品後續的運送過程。就實際參與的內容來看，評價的重點應放在販入毒品的行為，我只關心王嘉榮能否將毒品交到我手上讓我販賣，至於運輸的部分我未主動參與，故應僅成立販賣第二級毒品未遂罪云云；另其辯護人則為被告辯護稱：被告對取得毒品及運送毒品之過程，於偵審中均坦白陳述，其所爭執者，僅為法律之評價，並無礙其符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑等語。
經查：
⑴被告係基於販賣第二級毒品之犯意，於106年4月24日13時許
，偕王嘉榮，分乘事實欄四所示車輛，南下至屏東地區，擬向毒品上游取得第二級毒品甲基安非他命，蔡嘉鈺亦同行。翌（25）日中午左右，蔡嘉鈺先自行搭程高鐵北上，被告則於同日16時許與王嘉榮各駕駛車輛北上後，因毒品上游通知甲基安非他命8公斤已到貨，而由被告交付現金220萬元予王嘉榮，王嘉榮再駕車前往高雄市苓雅區某汽車旅館交易取得甲基安非他命8公斤，於同日22時許攜帶北上，而於再翌（26）日1時許前往新北市○○區○○街○○○號8樓之6之被告與蔡嘉鈺住處，交付其中甲基安非他命7公斤予被告，王嘉榮則取走剩餘之甲基安非他命1公斤等情節，業據被告及蔡嘉鈺所承認（原審卷第172、173頁），並有證人王嘉榮於偵訊及原審審理中之證述可佐（偵字卷三第73～76頁、原審卷第288～296頁），另有106年4月24日至同年月26日間之通訊監察譯文（偵字卷一第115～121頁）、車牌號碼000-0000號車號查詢汽車車籍資料（偵字卷二第103頁）、該車ETC紀錄（偵字卷三第105～129頁）、車牌號碼000-0000號車號查詢汽車車籍資料（偵字卷二第107頁）、該車ETC紀錄（偵字卷三第131～137頁）各1份、現場蒐證暨監視器錄影畫面擷取照片6張（偵字卷一第123～125頁）在卷可參。此外，復有如附表二編號1、4、7、11、12所示之物扣案可證，是此部分事實明確，首堪認定。再參以被告平時確有販賣甲基安非他命之事實（詳事實欄二），亦無事證認被告係單純為他人轉運輸送甲基安非他命，足認被告就此部分販賣第二級毒品未遂之自白與事實相符，其確係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，取得上開扣案如附表二編號1、7、12之甲基安非他命之一部（其餘部分為集資之他人所購得），而供販賣之用屬實，其意圖營利而販入該等毒品，已屬販賣行為之著手，故被告上開行為，構成販賣第二級毒品未遂之犯行，應堪認定。
⑵按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋參照）。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨足資參照）。
再按共同正犯間意思之聯絡，不限於事前有所謀議，於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第2364號、77年台上字第2135號判例、98年度台上字第130號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院94年度台上字第2845號判決意旨參照）。
⑶關於被告是否亦構成運輸第二級毒品犯行乙節，查此次取得
甲基安非他命之經過，證人王嘉榮於偵查中證稱：我開一輛休旅車，從土城南下，鄭勇宗、蔡嘉鈺開一輛賓士車，我們預計去向「阿弟仔」拿12公斤安非他命，他們帶300多萬，我自己有出將近30萬要買1公斤，裡面其中1公斤是我的。我負責聯繫「阿弟仔」，「阿弟仔」指示我們去屏東的夢時代汽車旅館，因為貨還沒到，蔡嘉鈺先離開，搭高鐵回北部，我跟鄭勇宗繼續等，等到106年4月25日下午，還是沒貨，我跟鄭勇宗就開車北上，開到一半「阿弟仔」打電話來說有東西了，我和鄭勇宗先下南投交流道，鄭勇宗交給我220幾萬元左右叫我南下回去，去向「阿弟仔」拿8公斤甲基安非他命，鄭勇宗就北上，我就南下去拿，我開到高雄苓雅區的杜拜汽車旅館，106年4月25日20時我去503房跟「阿弟仔」交易，把錢交給「阿弟仔」，106年4月26日凌晨我把8公斤甲基安非他命拿回新北市○○區○○路的鄭勇宗住所，我把7公斤甲基安非他命交給鄭勇宗，我自己拿走1公斤，我沒有開休旅車走，休旅車交給鄭勇宗去還給車主等語（偵字卷三第74、75頁）甚詳。被告於偵訊中亦供稱：我在106年4月24日南下前跟「阿坤」、王嘉榮集資要買甲基安非他命。我和王嘉榮準備了360萬元現金在屏東的汽車旅館等，原本要拿12公斤甲基安非他命，對方一直在延，蔡嘉鈺就先搭高鐵回來，我和王嘉榮還在那邊等，等到下午覺得大概沒貨，我就跟他上來到南投，對方又說有10公斤，後來王嘉榮南下去拿了8公斤，在106年4月26日凌晨王嘉榮拿8公斤到我立德路住處，王嘉榮先拿1公斤走等語（偵字卷二第31、33頁、卷三第92頁），可見被告與王嘉榮係基於集資購買甲基安非他命之共同謀議而南下，目的正為一同取得毒品而載運北上，且不屬零星夾帶或短途持送之情形，又非僅為自己販賣毒品所需，尚兼及為其他集資購買之人託運，而有運輸第二級毒品之犯意至為明確。而甲基安非他命之所以最終由王嘉榮運輸北上，被告之所以並無運輸毒品之客觀行為，實係因毒品上游偶然一時未能供貨所致，衡以被告北返前，尚且交付王嘉榮約220萬元現金以取得甲基安非他命，王嘉榮並於北上後交付被告所購買之毒品，顯然被告最初共同運輸第二級毒品之犯意並未中斷，揆諸前開說明，其以自己共同犯罪之意思，事先與王嘉榮同謀，而由王嘉榮實施運輸第二級甲基安非他命之犯行，仍屬運輸第二級毒品之共同正犯，允無疑義。
是被告辯稱尚不構成運輸第二級毒品犯行云云，並不足採。⑷綜上所述，被告與蔡嘉鈺有受託運送甲基安非他命之情形，
雖最終並未參與運輸甲基安非他命之過程，然其等與王嘉榮既有運輸甲基安非他命之犯意聯絡，僅一時未能取得毒品，而委由王嘉榮分擔運輸甲基安非他命北上，此並未逾越原先其等謀議之內容，參諸前開說明，其等仍構成運輸第二級毒品之犯行無訛。被告所辯不可採。其犯行事證明確，堪予認定。
㈡論罪：
⒈核被告於事實欄二所示之5次犯行（即附表一編號1至5部分
），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其於事實欄三所示之犯行，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪；於事實欄四所示之犯行，係犯同條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
⒉共同正犯：
被告與蔡嘉鈺、王嘉榮、及綽號「阿坤」、「茂林仔」、「雞仔」等姓名年籍不詳之成年友人間，就事實欄四之運輸第二級毒品犯行；被告與蔡嘉鈺間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒊罪數：
⑴吸收關係：
被告於各次販賣、販賣未遂、運輸犯行前持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣、運輸之高度行為吸收，皆不另論罪。
⑵想像競合：
被告係意圖營利而販入毒品，始為運輸毒品之行為，其運輸第二級毒品與販賣第二級毒品未遂犯行間，行為局部同一，均應按想像競合犯，從一重之運輸第二級毒品罪處斷（最高法院97年度台上字第3494號、107年度台上字第629號判決意旨參照）。起訴意旨雖未論及販賣第二級毒品未遂犯行，惟此與上開運輸第二級毒品犯行既有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併與審究。
⑶數罪併罰：
被告所犯上開販賣第二級毒品5次、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、運輸第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒋刑之加重減輕事由：
⑴刑法第47條第1項：
①被告有事實欄一所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案
紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執刑完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為無期徒刑以外部分，加重其刑。又依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院認被告曾有多次違反毒品危害防制條例案件之紀錄，竟再犯本罪，且其犯罪情節，亦無認所受之刑罰加重最低本刑有超過所應負擔罪責之情形，原審雖未及參酌釋字第775號之解釋意旨，惟本院審酌被告之犯罪情節，認原判決依刑法第47條第1項之規定予以加重，並無不當。
②毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又該規定所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。經查，被告於就事實欄二所示5次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號1至5部分），於106年4月27日警詢時供承黃○○（姓名、年籍詳卷）為其上游毒販，並提供犯罪架構、聯絡方式及使用之交通工具供警追查，警方始查獲黃○○販賣第二級毒品犯行，並經警報告臺灣新北地方檢察署偵查起訴乙節，有新北市政府警察局刑事警察大隊107年8月2日新北警刑毒緝字第1073513922號函1份，暨所附被告警詢筆錄2份、犯罪嫌疑人指認表、該大隊刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署起訴書各1份在卷可參（原審卷第205～214、217～222、229～231頁），並經偵辦員警 許偉傑 於原審審理中到庭證稱：我們在105年11月29日就曾逮捕鄭勇宗，當時被告有提供車號，但不知道黃○○的真實身分，所以未查獲。後來在106年4月間這次查獲的犯行，我們借訊鄭勇宗來查相關內容，就有因此查獲黃○○等語（原審卷第317、318頁）屬實。
足見被告就事實欄二所示5次販賣第二級毒品犯行，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即黃○○之情形，是就其所犯該等犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依刑法第66條後段之規定，得減輕至三分之二。
③毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指於偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號）。而所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第4999號判決要旨參照）。查：被告就事實欄二所示5次販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自皆應予以減輕其刑。就事實欄四所示運輸第二級毒品犯行，其於警、偵訊時，已將與蔡嘉鈺、王嘉榮間如何取得甲基安非他命及運送過程坦白陳述（偵字卷一第12頁、卷二第92頁）。另於原審審理中亦供承上情，僅爭執應構成運輸第二級毒品罪或販賣未遂罪，則依上開說明，仍應認其就所犯運輸第二級毒品犯罪於偵、審中自白，應依上開規定減輕其刑。
④被告就事實欄二所示5次及事實欄四所示犯行，分別有上述
刑之加重及減輕事由，除無期徒刑不得加重外，其餘則先加後減之，並就事實欄二所示5次販賣第二級毒品犯行，遞減其刑。
㈢維持原判決，並駁回上訴部分（即附表一編號1至6部分）：
原審就事實欄二、三部分，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項之規定，並審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖營利，多次將甲基安非他命販予他人，並非法持有海洛因，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為至為不該。衡以其持有、販賣之毒品均非少量，所生危害非輕，並考量被告犯罪之動機、目的、素行、對各犯行坦承之犯後態度、被告各次販賣毒品之數量及金額，暨被告自稱家境勉持、國中肄業（偵字卷一第7頁）等一切情狀，分別量處如附表一原判決主文欄編號1至6所示之刑。另說明：⑴扣案如附表二編號2所示之物，含第一級毒品海洛因成分（成分、重量詳如該編號所示），為被告犯事實欄三所示犯行所持有之毒品，應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。⑵①如附表二編號14、15所示之物，為被告所有，供販賣第二級毒品所用之物，業據其於原審審理中供承屬實（原審卷第348頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。②門號分別為0000000000、0000000000、0000000000等不詳品牌行動電話，雖係被告於販賣第二級毒品犯行中所持用，有前開通訊監察譯文在卷可稽，惟並未扣案，且被告於原審審理中供稱該等行動電話現已不在等語（原審卷第349頁），堪認應已滅失而不存，為免執行之困難，爰俱不予宣告沒收。⑶被告事實欄二所示5次販賣毒品價金別為5萬元、5萬元、6萬元、6萬元、11萬元（合計33萬元）乙情，業據其於原審中供承屬實（原審卷第171、349頁），該等犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。被告以原判決處刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
㈣撤銷改判部分（即事實欄四及定應執行部分）：
⒈被告就事實欄四部分犯行，符合毒品危害防制條例第17條第
2項所規定偵審中自白之要件，業據前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽，被告此部分上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。又該部分既經本院撤銷，則原判決就被告宣告多數有期徒刑所定應執行刑部分，因失所附麗，當併予撤銷。
⒉量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟為販賣甲基安非他命牟利，與蔡嘉鈺、王嘉榮共同自南部運輸數量甚大之甲基安非他命至新北市，擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，戕害國人身心健康，亦危害社會治安，所為應嚴予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，國中肄業之智識程度，與蔡嘉鈺現已結婚，家境勉持之家庭經濟狀況，暨其犯後承坦犯行經過、態度尚可等一切情狀，量處如附表一編號7主文欄所示之刑。
⒊沒收：
⑴如附表二編號1、7、12所示之物，均含第二級毒品甲基安非
他命成分（成分、重量詳如各該編號所示），為被告與蔡嘉鈺、王嘉榮犯事實欄三所示犯行所持有之毒品，皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
⑵按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶
沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查：
①扣案如附表二編號11所示之物，係被告 陳明 係其所有供犯事
實欄四所示運輸第二級毒品犯行所用之物，並有通訊監察譯文1份可佐（偵字卷一第115～121頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
②門號分別為0000000000、0000000000、0000000000等不詳品
牌行動電話，雖係被告於運輸第二級毒品犯行中所持用，有前開通訊監察譯文在卷可稽，惟並未扣案，且被告於原審審理中供稱該等行動電話現已不在等語（原審卷第349頁），堪認應已滅失而不存，為免執行之困難，爰俱不予宣告沒收。
③其餘扣案如附表二編號3、6、8、9、10、16所示之物，均無
事證認與本案各犯行相關，爰不予宣告沒收。又扣案被告所持有如附表二編號13所示之物，經送驗後固經檢出第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品 硝西泮 等成分，惟純質淨重未達20公克以上，不另構成刑事犯罪，與本案各次犯行無關，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬，而應另依毒品危害防制條例第18條第1項中段及毒品危害防制條例施行細則第11條之1等規定，由查獲機關沒入銷燬。
④又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非
數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告。本案就被告上訴駁回部分及撤銷改判論罪科刑部分，雖為數罪併罰定應執行刑，惟就多數沒收部分，據上說明，無庸為合併宣告，附此敘明。㈤合併定應執行刑部分：按數罪定其應執行刑時，除應就各別
刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告於本案所犯各次犯行，係於105年11月6日至106年4月26日間為之，時間接近，且販賣毒品之交易對象僅有2人，並係出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故參酌上情而就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，爰定被告之應執行刑如主文第5項所示。
㈥不另為無罪之諭知：
⒈起訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條
第2項第1款規定列管之第一級毒品，未經許可不得擅自販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年4月21日某時許，在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓（即如附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行同一時、地），另以12萬元之代價，出售3至4錢之第一級毒品海洛因予黃鈺筌，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號、96年度台上字第1029號、96年度台上字第1993號判決意旨參照）。
⒊起訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品犯行，無非係以證人黃
鈺筌之證述、通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我當時只有賣他甲基安非他命，他說我有販賣海洛因，是因為他欠我錢沒還，我有打他，他後來被抓也是因為我向警察通報，跟我有小摩擦，所以才指證我販賣海洛因等語。
⒋經查，被告於106年4月21日交易毒品之情形，證人黃鈺筌於
106年5月27日警詢中係證稱：我被查獲的海洛因、甲基安非他命來源為綽號「 阿彬 」的鄭勇宗，我大約於他被查獲、羈押前1、2天的中午，以11萬元之代價向他購買7兩（每兩35公克）的甲基安非他命，另以4萬元之代價向他購買3錢（約
10.5公克）的海洛因等語（偵字卷四第155、156頁）；同日偵訊中又證稱：我是在鄭勇宗入監前2天，用10萬元的代價向他買3錢的海洛因等語（偵字卷二第223頁）；嗣於106年7月11日警詢中，經提示106年4月21日通訊監察譯文後，改而證稱：當時是鄭勇宗拿甲基安非他命和海洛因過來我家，他拿甲基安非他命4兩過來。地點是在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓的處所，我和他交易4兩甲基安非他命共11萬元，我有和他完成交易等語（偵字卷四第138、139頁）；同日偵訊中，又證稱：我要用11萬元的代價跟他買4兩的甲基安非他命，12萬元的代價買3、4錢的海洛因。是鄭勇宗拿到中山路一段50巷15號2樓給我。我錢有給他，他毒品有給我等語在卷（偵字卷三第109頁）。惟僅觀證人黃鈺筌上開各次偵查中之證述，就被告交易海洛因之數量、金額，暨當時是否曾交易海洛因等節，即已有明顯不一致之處。再證人黃鈺筌於原審審理中更證稱：當時我只有和鄭勇宗交易甲基安非他命，沒有包括海洛因，我被抓的時候有點報仇心態。他當時是有拿海洛因去，但他海洛因都亂洗，加糖進去，所以我沒有拿等語（原審卷第323、324頁），亦與前揭關於被告販賣海洛因之證述，有所矛盾。且證人黃鈺筌係證稱前開通訊監察時間即106年4月21日稍後，雙方即行交易海洛因，而此時為被告受羈押前1、2日等語，有如前述，惟被告係於106年4月26日因本案犯行為警查獲，復於同日經原法院裁定羈押在案，此有押票及被告之前案紀錄表各1份可參（偵字卷二第60頁），與證人黃鈺筌證稱交易時間，即有落差，則證人黃鈺筌所述被告販賣海洛因之情節是否無誤，更有可疑之處，是其證詞即有瑕疵可指，憑信性過低，尚不能率為認定被告犯罪之依據。
⒌此外，見諸上開通訊監察譯文，並未有明確關於交易第一級
毒品海洛因之約定，卷內復未見事後關於討論此次交易之通訊監察譯文。而本案雖於被告處扣得如附表二編號2所示之海洛因3包，然持有毒品之原因不僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號、105年度台上字第1085號判決意旨參照）。則因持有毒品之原因眾多，本案復非員警掌握被告擬與黃鈺筌交易毒品，而到場查獲並扣得毒品，僅以被告持有海洛因3包，仍不足以補強及擔保證人黃鈺筌證述被告販賣第一級毒品犯行之真實性，是既無確切之積極證據，足資認定被告有何販賣之犯意及事實，尚難遽入以販賣毒品之刑責。
⒍綜上所述，起訴意旨所據上開事證，並不足以證明被告於如
附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行同一時、地，亦有販賣第一級毒品海洛因以營利之事實，故本院就此猶存有合理之懷疑，仍未達其有販賣第一級毒品犯行之確信，揆諸前開說明，尚難逕對被告以販賣第一級毒品罪相繩，而本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，具實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國108年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一（被告之犯罪事實及罪刑主文）：
┌──┬─────────────────┬──────────┬──────────┐│編號│犯罪事實│原判決主文│主文│├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤│1│鄭勇宗於105年11月6日3時35分許，持│鄭勇宗犯販賣第二級毒│（上訴駁回）│││其所有0000000000門號行動電話，與持│品罪，累犯，處有期徒││││用0000000000門號行動電話之林智明聯│刑貳年貳月。││││絡，約定交易第二級毒品甲基安非命事│││││宜，嗣2人於同日10時29分後某時許，│││││依約在新北市○○區○○路○○○號8樓之│││││6之鄭勇宗住處，由鄭勇宗交付甲基安│││││非他命250公克，並收取新臺幣（下同│││││）5萬元之對價。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤│2│鄭勇宗於105年11月20日17時31分前某│鄭勇宗犯販賣第二級毒│（上訴駁回）│││時許，持其所有0000000000門號行動電│品罪，累犯，處有期徒││││話，與持用0000000000門號行動電話之│刑貳年貳月。││││林智明聯絡，約定約定交易第二級毒品│││││甲基安非命事宜，嗣2人於同日17時31│││││分後某時許，依約在新北市土城區立德│││││路105號8樓之6之鄭勇宗住處，由鄭勇│││││宗交付甲基安非他命250公克，並收取5│││││萬元之對價。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤│3│鄭勇宗於105年12月4日某時許，持其所│鄭勇宗犯販賣第二級毒│（上訴駁回）│││有0000000000門號行動電話，與持用09│品罪，累犯，處有期徒││││00000000門號行動電話之黃鈺筌聯絡，│刑貳年。││││約定交易第二級毒品甲基安非命事宜，│││││嗣2人於同日稍後某時許，依約在新北│││││市○○區○○路某處，由鄭勇宗交付甲│││││基安非他命126公克，並收取6萬元之對│││││價。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤│4│鄭勇宗於106年1月26日某時許，持其所│鄭勇宗犯販賣第二級毒│（上訴駁回）│││有0000000000門號行動電話，與持用09│品罪，累犯，處有期徒││││00000000門號行動電話之黃鈺筌聯絡，│刑壹年拾月。││││約定交易第二級毒品甲基安非命事宜，│││││嗣2人於稍後之翌（27）日某時許，依│││││約在新北市○○區○○路3段某咖啡廳│││││附近，由鄭勇宗交付甲基安非他命3兩│││││，並收取6萬元之對價。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤│5│鄭勇宗於106年4月21日某時許，持其所│鄭勇宗犯販賣第二級毒│（上訴駁回）│││有0000000000門號行動電話，與持用09│品罪，累犯，處有期徒││││00000000門號行動電話之黃鈺筌聯絡，│刑貳年貳月。││││約定交易第二級毒品甲基安非命事宜，│││││嗣2人於同日稍後某時許，依約在新北│││││市○○區○○路0段00巷00號2樓之黃鈺│││││筌住處，由鄭勇宗交付甲基安非他命4│││││兩，並收取11萬元之對價。│││├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤│6│詳如事實欄三所載│鄭勇宗犯持有第一級毒│（上訴駁回）││││品純質淨重十公克以上│││││罪，累犯，處有期徒刑│││││壹年肆月。││├──┼─────────────────┼──────────┼──────────┤│7│詳如事實欄四所載│鄭勇宗共同犯運輸第二│鄭勇宗共同犯運輸第二││││級毒品罪，累犯，處有│級毒品罪，累犯，處有││││期徒刑玖年陸月。│期徒刑捌年貳月。│└──┴─────────────────┴──────────┴──────────┘附表二（扣案物）：
┌──┬───────┬───────────────────┬──────┐│編號│扣押物名稱│備註│查扣地點│├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│1│甲基安非他命3│⑴內政部警政署刑事警察局鑑定結果（偵字│‧查扣地點：│││包│卷三第93頁）：│新北市蘆洲││││◎白色潮溼狀晶體3包（即員警扣押現○○○區○○○路││││號1、2、5）│2段58巷口││││→驗前總毛重1995.01公克，驗前總淨重約│││││1945.62公克，驗餘總淨重約1945.47公克│││││，純度約95%，驗前總純質淨重約1848.33│││││公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成│││││分。│││││⑵各含包裝袋1只。││├──┼───────┼───────────────────┤││2│海洛因3包│⑴交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結（│││││偵字卷三第123頁）：│││││◎白色粉末1包│││││→驗前毛重0.9830公克，驗前淨重0.6760公│││││克，驗餘淨重0.6744公克，檢出第一級毒│││││品海洛因成分。│││││⑵法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果偵│││││字卷三第139、141頁）：│││││◎粉末1包│││││→驗前淨重0.74公克，驗餘淨重0.73公克，│││││檢出第一級毒品海洛因成分。│││││◎碎塊狀1包│││││→驗前淨重24.41公克，驗餘淨重24.33公克│││││，純度86.13%，純質淨重21.02公克，檢出│││││第一級毒品海洛因成分。│││││⑶各含包裝袋1只。││├──┼───────┼───────────────────┤││3│SAMSUNG品牌行│⑴門號：0000000000││││動電話1具│⑵IMEI①：000000000000000│││││②：000000000000000│││││⑶蔡嘉鈺所有。││├──┼───────┼───────────────────┤││4│OPPO品牌行動電│⑴門號：0000000000、0000000000││││話1具│⑵IMEI①：000000000000000│││││②：000000000000000│││││⑶蔡嘉鈺所有，供事實欄四運輸第二級毒犯│││││行所用之物。││├──┼───────┼───────────────────┤││5│賓士廠牌自用小│⑴車牌號碼：000-0000號││││客車1輛│⑵與本案犯行無直接相關。││├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│6│美金104元現金│無事證認與本案相關。│‧查扣地點：│├──┼───────┼───────────────────┤新北市土城││7│甲基安非他命5│⑴內政部警政署刑事警察局鑑定結果（○○○區○○路10│││包│卷三第95、96頁）：│5號8樓之6││││◎白色晶體5包（即員警扣押現場編號1至5│││││；該鑑定書之鑑定毒品，併含附表編號12│││││所示之甲基安非他命3包即員警扣押現場│││││編號一至三，以下鑑定結果係按鑑定書所│││││載合計8包之鑑定內容）│││││→驗前總毛重5291.91公克，驗前總淨重約│││││5148.89公克，驗餘總淨重約5148.71公克│││││，純度約93%，驗前總純質淨重約4788.46│││││公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成│││││分。│││││⑵各含包裝袋1只。││├──┼───────┼───────────────────┤││8│房屋租賃契約書│無事證認與本案相關。││││2本│││├──┼───────┼───────────────────┤││9│新臺幣18萬7,40│無事證認與本案相關。││││0元現金│││├──┼───────┼───────────────────┤││10│IPHONE型號行動│⑴門號：0000000000││││電話1具│⑵IMEI：000000000000000│││││⑶鄭勇宗所有。││├──┼───────┼───────────────────┤││11│SAMSUNG品牌行│⑴門號：0000000000││││動電話1具│⑵IMEI①：000000000000000│││││②：000000000000000│││││⑶鄭勇宗所有，供事實欄四所示運輸第二毒│││││品犯行所用之物。││├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│12│甲基安非他命3│內政部警政署刑事警察局鑑定結果（偵字卷│‧查扣地點：│││包│三第95、96頁）：│新北市淡水││││◎白色晶體3包（即員警扣押現場編號○○○區○○路1││││三；該鑑定書之鑑定毒品，併含附表編號│段549號6樓││││7所示之甲基安非他命5包即員警扣押現場│││││編號1至5）→鑑定結果內容同編號7所示│││││。││├──┼───────┼───────────────────┤││13│橘色圓形藥錠33│⑴內政部警政署刑事警察局鑑定結果（偵字││││顆│卷三第95、96頁）：│││││◎橘色圓形藥錠1包│││││→驗前總淨重6.59公克，驗餘總淨重6.19│││││公克，均檢出含有第三級毒品硝甲西泮、│││││微量第四級毒品硝西泮成分，硝甲西泮純│││││度約4%，驗前總純質淨重約0.26公克。│││││→106年4月26日新北市政府警察局刑事警│││││察大隊扣押物品目錄表載「一粒眠33顆│││││」（偵字卷一第159頁）。│││││⑵無事證認與本案相關。││├──┼───────┼───────────────────┤││14│分裝袋1包│鄭勇宗所有，供事實欄二所示販賣第二級毒│││││品所用之物。││├──┼───────┼───────────────────┤││15│電子磅秤2台│鄭勇宗所有，供事實欄二所示販賣第二級毒│││││品所用之物。││├──┼───────┼───────────────────┤││16│租賃合約書1份│無事證認與本案相關。││└──┴───────┴───────────────────┴──────┘