裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第572號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第572號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林銘德選任辯護人吳勁昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第8692號、107年度偵字第10680號），本院判決如下：
主文林銘德無罪。
理由
一、起訴意旨略以：被告林銘德明知Desud 解佳益 舌下錠（成分含Bupernorphine，丁基原咖啡因，下稱舌下錠）、Modipa
nol美得眠（成分含氯硝西泮，Flunitrazopam，下稱美得眠）及Fallep 服爾眠 （成分含氯硝西泮，Flunitrazopam、下稱服爾眠）等藥物係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所規範之第三級管制藥品，非經許可不得販賣，及非為正當醫療之目的不得使用，竟基於販賣第三級毒品之犯意，自民國105年1月3日起至106年10月17日（起訴書誤載為11日，經檢察官當庭更正為17日）止，在高雄市○○區○○○路○○○號「 幸生 診所」內，未經看診即開立管制藥品專用處方箋，交不知情之藥師 胡大山 調劑後由不知情之護士 謝佩珊 收費給藥，分別將舌下錠以每顆新臺幣（下同）150元、美得眠及服爾眠以每顆20元之價格，販賣給毒癮患者 徐麗琴 、 蘇進生 、 顏日修 、 廖敏宏 、 劉信旻 、 鍾瑞彩 等人（下稱徐麗琴等6人，至起訴書另記載「其他不特定病患」部分，業經檢察官當庭更正刪除），並在渠等病歷上為戒癮治療之不實記載，足生損害於國家醫療對管制藥品管理之正確性。嗣經高雄市政府衛生局告發，而循線查獲上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌及刑法第215條業務上文書登載不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、次按無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案被告經本院認定犯罪不能證明，而應為無罪之諭知，揆諸上開說明，因所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，基此，即不再論述所援引有關證據之證據能力。至被告之辯護人於本院審理中爭執證人即病患徐麗琴、蘇進生、顏日修及廖敏宏偵查中之訊問筆錄記載不完全，經查：
㈠證人徐麗琴於106年8月30日偵查筆錄雖記載：「（問：10
6年5月初起為何到幸生診所購買舌下錠？過程如何？）因為 海慧 診所的醫護人員跟我說他們沒有在賣舌下錠了，介紹我到幸生診所購買。第一次到幸生診所時，醫生也是有問我是否施用過毒品？我答稱有，於是就開給我舌下錠。與海慧診所相同，我第二次之後去就醫時雖有見到醫生，但醫生都沒有實際問診，只問我要拿什麼藥？我就回稱要拿舌下錠、
FM2。我有時只拿FM2，有時兩種都有拿」等語（見106年度他字第3930號卷【下稱偵一卷】第30至31頁）。然經本院當庭勘驗上開偵訊光碟，勘驗內容：「（時間00：07：49）問：那今年的5月怎麼會改到幸生去？答：因為海慧那邊沒有舌下錠答：他說他們沒有在賣了。問：他是說醫生沒有在開了？答：他說沒有在賣了。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：海慧診所的醫護人員跟我說他們沒有在賣舌下錠了）介紹你到幸生去這樣子？答：（點頭）。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：介紹我去幸生診所購買）那幸生診所你第一次去他也是有跟你問診？答：對。問：他是怎麼問你？答：他問我有沒有用過？我說有。問：然後他就開給你了？答：對。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：第一次到幸生診所時，醫生也是有問我是否施用過毒品，我答稱有，於是就開給我舌下錠），第二次之後就沒有問了？答：沒有。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：第二次之後去就醫），也是有看到醫生，但是醫生就沒有問那麼詳細了？答：對。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：第二次去就醫時雖有看到醫生，但醫生都沒有實際問診，只問我要拿什麼藥）？答：對。問：你去幸生就是拿舌下錠？FM2有拿嗎？答：有、都有。問：都有、就一樣嘛，跟海慧的時候一樣？（檢察官指揮書記官繕打筆錄：我就回稱要拿舌下錠及FM2）。答：不一定都一起拿。問：我知道，就拿你的需要，拿這兩種的意思。（檢察官指揮書記官繕打筆錄：我有時候只拿FM2、有時候兩種都有拿），那這就是你就醫的狀況，有沒有什麼其他意見？答：沒有。」，此有本院107年11月12日勘驗筆錄1份在卷可徵（見107年度訴字第572號卷【下稱本院卷】一第154至155頁）。可知證人徐麗琴於偵查中關於前往幸生診所後續就診之回答，與該偵查筆錄之記載，其文義並非完全相符，為避免誤解證人徐麗琴之真意，有關證人徐麗琴偵查中證述之內容，應以本院上開勘驗筆錄所載內容為準。
㈡證人蘇進生於000年0月00日偵查筆錄雖記載：「（問：10
1年間你原在凱旋醫院接受戒癮治療，為何又到幸生診所買舌下錠？過程如何？）我原本在凱旋醫院接受戒癮治療，但後來到中北部工作，返鄉時無法配合醫院時間，所以我就到幸生診所買舌下錠抵癮。我20、30年前曾經到幸生診所戒癮，所以我知道該診所可以購買舌下錠。更何況到凱旋醫院戒癮時醫護人員會詢問戒癮狀況，還要醫師問診、做相關檢查，比較麻煩，也要付另一筆診療費，之後才能拿到美沙冬及舌下錠，而到幸生診所則不用。我到幸生診所就直接向醫生說我要購買舌下錠，醫生就直接叫我去拿藥，沒有實際問診。」等語（見偵一卷第15至17頁）。然經本院當庭勘驗上開偵訊光碟，勘驗內容：「（時間00：06：53）問：因為有時候出外工作，回來因為醫院時間已過晚上。（檢察官指揮書記官繕打筆錄：接受戒癮治療，但後來到中北部工作，返鄉時無法配合醫院時間，所以我就…）幸生診所是怎麼樣，是你自己去找的？還是人家介紹的？答：我以前2、30年前，因為我去那邊戒，因為不想吃海洛因了，要去戒，因此知道的，才知道這間，他以前在…不知道那邊，現在才搬來這邊。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：我就到幸生診所買舌下錠抵癮。我2、30年前曾經到幸生診所戒癮，所以我知道該診所可以購買舌下錠。更何況到凱旋醫院），凱旋醫院醫生會給你問有的沒有的，會給做你檢查，所以你要拿、當次不一定拿的到嗎？還要再叫你約時間…？答：不用，你如果看完就可以拿了。問：看完就可以拿，只是要給你…向你問診就對了？答：對對對。問：做相關的檢查？那檢查主要是做什麼檢查？答：檢查是沒有，他是會問你最近吃的怎麼樣，人狀況怎麼樣，戒的狀況怎麼樣、有的沒有的。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：凱旋醫院戒癮時，醫護人員會詢問戒癮狀況，還要醫師問診、做相關檢查，比較麻煩），也要另外的診療費就對了。也有付另一筆診療費，之後才能拿到美沙冬及舌下錠，而到幸生診所則不用…）那幸生診所不用，你就直接去，那你都怎麼處理？怎麼跟他說？答：我去就跟他說要買舌下錠。問：那醫生、會看到醫生嗎？答：會阿。問：那醫生會跟你說什麼嗎？答：醫生也是…會啦，問我要幹嘛。我就跟他說要買舌下錠。問：那有沒有沒看到醫生，護士直接拿藥給你？答：沒有。問：都沒有喔，醫生也是有看一下？答：對。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：我到幸生診所就直接向醫生說我要購買舌下錠）那醫生會問什麼嗎？幸生的醫生？幸生這邊？答：幸生就比較不會啦。問：那你就講，他就叫你拿藥？答：對、對阿。問：（檢察官指揮書記官繕打筆錄：醫生就叫我直接去拿藥，沒有實際問診。）」，此有本院107年11月12日勘驗筆錄1份在卷可徵（見本院卷一第149至150頁）。可知證人蘇進生於偵查中，關於其前往幸生診所就診情形曾回答：「有見到醫生」、「醫生會問我要幹嘛」、「醫生也是會看一下」等語，然該偵查筆錄未記載上情，僅大略記載「沒有實際問診」等語，為避免失證人蘇進生之真意，有關證人蘇進生偵查中證述之內容，應以本院上開勘驗筆錄所載內容為準。
㈢另證人顏日修106年9月4日（見本院卷一第104頁正面及
反面）、廖敏宏107年7月18日（見107年度偵字第8692號卷【下稱偵三卷】第21頁）於偵查中之證述，經本院當庭勘驗上開偵訊光碟後，關於其等前往幸生診所就診情形，證人顏日修證稱：105年前往幸生診所，我沒有看醫生等語（見本院卷一第157至158頁），及證人廖敏宏證稱：我有看到醫生，醫生沒有問問題等語（見本院卷一第161頁），均與偵訊筆錄所載內容相符，則以偵訊筆錄之記載為準。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人即幸生診所護理師謝佩珊、病患徐麗琴等6人於警詢或偵查中之證述，徐麗琴等6人及其他病患之管制藥品處方箋、藥單、自費購買管制藥品聲明書，高雄市政府衛生局106年6月5日高市衛醫字第10633951000號函、高雄市衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表2份、衛生福利部食品藥物管理署安眠類管制藥品查核紀錄表4份、幸生診所管制藥品耗用明細表1份、藥單1批、查獲照片2張及扣案 豐爾寧 糖衣錠2罐等為其主要論據。
訊之被告則堅決否認有何上開販賣第三級毒品及業務上文書登載不實之犯行，辯稱：幸生診所提供戒癮治療，經我看診、評估後，我會在病歷及管制藥品專用處方箋上記載、簽名，始開立舌下錠，沒有未經問診即給藥或不實記載之情形，扣案藥品是戒酒的藥，與本案無關等語。辯護意旨則以：本案病患均係基於戒治毒癮前往幸生診所就診，被告為合法醫師，在合法劑量內給藥，雙方具有醫病關係，係屬醫療行為，並非販賣毒品。況被告每次開立舌下錠數量不多，每顆15
0元，被告實無可能為賺取薄利而甘冒風險販賣毒品，被告無販賣毒品之犯意等語，為被告辯護。
五、經查：㈠被告係址設高雄市○○區○○○路○○○號「幸生診所」之執
業醫師。舌下錠、美得眠及服爾眠均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所規範之第三級管制藥品，醫生開藥需親自問診，且徐麗琴等6人均於附表所示時間前往幸生診所拿取附表所示藥品等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷一第51至52頁），並有高雄市政府衛生局107年10月18日高市衛藥字第1073785570
0號函（見本院卷一第108頁反面）及附表所示病患徐麗琴等6人之病歷、藥單及管制藥品專用處分箋在卷可稽（詳見附表「病歷、藥單及管制藥品專用處分箋出處」所載）。是此部分事實，應堪認定。
㈡公訴意旨固以被告未經看診即開立管制藥品處方箋，並交由
藥師胡大山調劑後，由護理師謝佩珊收費給藥，而認被告涉有販賣第三級毒品及業務上文書登載不實罪嫌云云。然證人即幸生診所護理師謝佩珊於警詢時證稱：我自94年6月迄今均在幸生診所服務，幸生診所是行政院衛生署指定辦理藥癮治療業務之醫療機構，會針對施用毒品之病患開立舌下錠。幸生診所病患看診流程是要先掛號，經護理師唱名，進入診間看診後，病患需簽立管制藥品專用處分箋，才能由藥師給藥。病患徐麗琴曾來就診，其有進入診間看診等語（見警卷第13至19頁）；證人即幸生診所藥師胡大山於警詢中證稱：
我自106年8月23日迄今在幸生診所擔任藥師職務，病患看診流程是病患先掛號、看診，醫生開立處方箋後，再由我調藥，管制藥品會依照醫生指示之處分箋開立，劑量也是依據醫生開的處分箋，病患需在處方箋上簽名等語（見警卷第9至12頁）；暨證人即幸生診所護理師 李淑貞 於本院審理時證稱：我在幸生診所負責跟診、掛號及打針，105年17月5日是我值班，我不記得病患顏日修，但病患如果要求要開立舌下錠，我會詢問是否有毒癮，把病歷給醫師看，再讓病患到診間給醫生看診，我也會跟診。醫生問診過程一般會先詢問病患有何不舒服，如果是毒癮病人，就會敘述其症狀，告訴醫生要開什麼藥，請醫生評估。因為有藥師在，所以不可能未經看診即直接賣藥給病患。病患徐麗琴等6人之病歷上手寫英文字，均係被告的筆跡，管制藥品專用處方箋都要病患自己簽名等語（見本院卷二第159至165頁反面）。而參以病患徐麗琴等6人病歷內容，均有手寫英文筆跡等情，有其等病歷附卷可稽（見本院卷一第66、69、71至74、76頁）；再 佐以 病患徐麗琴等6人病歷上之手寫醫囑，均係被告所為乙節，亦經證人李淑貞證述如前。是依前開證人李淑貞、謝佩珊、胡大山之證述內容及病患徐麗琴等6人病歷筆跡等資料，即無從認定被告有公訴意旨所指未實際看診即開立管制藥品之情事。
㈢公訴人又援引證人徐麗琴等6人之證述，用以證明被告有販賣第三級毒品及業務上文書登載不實之罪嫌。惟查：
⒈證人徐麗琴於警詢時雖證稱：我之前有施用海洛因及安非他
命，並在中國醫藥學院喝美沙冬，及拿憂鬱症跟失眠藥FM2。我於106年5月初前往幸生診所領藥，先跟櫃臺說要拿舌下錠，然後進去給醫生看，一開始有問以前有沒有施用毒品之類的問題，後來都沒有問，就直接簽名領藥等語（見警卷第21至23頁）。嗣於偵查時則證稱：我之前在中國醫藥學院喝美沙冬，我有憂鬱症傾向，需要吃FM2，但FM2量越吃越大，所以會吃舌下錠減緩一下。我第一次到幸生診所時，醫生有問我是否施用過毒品，並開給舌下錠，第二次到幸生診所時，有見到醫生，但醫生沒有問的那麼詳細，只問我要拿什麼藥等語（見本院卷一第152至155頁）。經核證人徐麗琴上開證述可知，其前有施用海洛因，且為戒癮治療前往幸生診所，然關於其前往幸生診所後續就診時，被告有無詢問任何問題乙節，前後證述不一，是否可信，本已有疑。復觀諸證人徐麗琴病歷、藥單及管制藥品專用處方箋所載內容，除證人徐麗琴106年5月1日病歷有被告手寫醫囑及用印外，附表一編號1所示就診日期之藥單內容，均有記載病人主訴（CC.）、檢查（PE.）及診斷結果（Dx.），其中106年6月1日、8月17日及9月18日，除開立舌下錠外，另開立治療失眠症狀之美得眠或服爾眠，同年6月8日亦有開立其他不同種類藥品（藥品名稱：Catapress、Cerenin、Alinamin-F、Medicon-A、Ambroxol、Indomesa、Periactin），且各次管制藥品專用處分箋均有被告用印等情，有證人徐麗琴病歷、藥單及管制藥品專用處方箋（見本院卷一第66至68頁、第119至132頁）附卷可參。佐以證人徐麗琴於10
6年10月11日前往幸生診所就診時，除在該診所櫃臺掛號外，亦有進入診間乙節，亦有被告所提出幸生診所106年10月11日櫃臺錄影畫面及光碟1片（見本院卷一第207至218頁、第206頁）相互以觀。依上而論，證人徐麗琴係基於治療毒癮及失眠症狀前往幸生診所就診，而證人徐麗琴倘未經被告看診，並經詢問相關症狀，被告如何開立不同種類、份量之藥品？是證人徐麗琴上開證述，即乏客觀證據足以佐證，本院實難僅憑證人徐麗琴片面且有瑕疵之證述，遽為被告不利之認定。
⒉證人蘇進生於警詢時雖證稱：我之前有施用海洛因，大概於
101年至104年間，去幸生診所自費買舌下錠，每次去都先跟櫃台小姐說要買舌下錠，然後小姐就叫我去讓醫生看一下，不過醫生都沒有問診，我都直接跟醫生說我要買7顆舌下錠，然後醫生就直接叫我去櫃檯付錢拿藥等語（見警卷第26至29頁）。嗣於偵查中證稱：我原先在凱旋醫院接受戒癮治療，因為在北部工作，所以我去幸生診所購買舌下錠，在幸生診所都有見到醫生，醫生也是有看一下，會問我要幹嘛等語（見本院卷一第148至150頁）。經核證人蘇進生上開證述可知，其前有施用海洛因，且為戒癮治療前往幸生診所，然關於其前往幸生診所就診時，被告有無詢問購買舌下錠用途乙節，前後證述亦有歧異。惟觀諸證人蘇進生病歷、藥單及管制藥品專用處方箋所載內容，附表一編號2所示就診日期之藥單，均有記載病人主訴（CC.）、檢查（PE.）及診斷結果（Dx.），並分別開立不同份量（14天、4天、4天、2天）之舌下錠，且病歷及管制藥品專用處方箋均有被告用印等情，此有證人蘇進生病歷、藥單及管制藥品專用處方箋（見本院卷一第69至70頁、第133至136頁）附卷可參。
由此可知，證人蘇進生各次取藥之份量不一，且逐漸減量，亦無每次均購買7顆舌下錠之紀錄；而被告倘未經問診，大可依循證人蘇進生之要求開立固定份量之舌下錠，何需分別依據證人蘇進生之症狀，每次開立不同份量之舌下錠？堪認證人蘇進生上開證稱：未經被告問診，直接付錢購買7顆舌下錠云云，即乏證據支持，是本院尚難僅憑證人蘇進生片面且有瑕疵之證述，遽為被告不利之認定。
⒊證人顏日修於警詢及偵查時雖證稱：我原先有施用海洛因，
於105年10月間前往幸生診所就診時，未見到醫生，並自費購買舌下錠10顆等語（見警卷第31至33頁、本院卷一第104頁正面及反面）。然觀諸證人顏日修病歷、藥單及管制藥品專用處方箋所載內容，證人顏日修係於105年7月5日前往幸生診所就診，自費購買7天份（7顆）舌下錠，且顏日修病歷上有被告手寫醫囑內容、用印等情，除據證人李淑貞證述如前外，並有證人顏日修病歷、藥單及管制藥品專用處方箋（見本院卷一第71至72頁、第137頁）附卷可參。經核上情，證人顏日修前有施用海洛因，基於戒癮治療前往幸生診所，然其所證稱就診日期及舌下錠份量，均與其病歷所載內容不符；亦與證人李淑貞前揭證稱跟診過程不同；且證人顏日修於105年7月5日倘未經被告親自問診，被告如何在其病歷親自書寫醫囑？自難僅憑證人顏日修前揭顯與客觀病歷記載不符之證述，遽為被告有罪不利之認定。
⒋證人廖敏宏於警詢時證稱：我之前有施用海洛因，大概於10
6年11月上旬，前往幸生診所自費購買舌下錠，去過7、8次，每次都先跟櫃臺小姐說要買舌下錠，然後小姐就叫我去讓醫生看一下，醫生問我的症狀，並請我在紅單子上簽名，我說要戒毒癮及買舌下錠，然後醫生叫我去櫃臺付錢拿藥等語（見警卷第34至36頁）。復於偵查中證稱：我因為施用海洛因成癮，於106年11月間前往幸生診所購買舌下錠，有看到醫生，醫生沒有問我問題，我直接跟醫生說我要買舌下錠，醫生就拿一張紅單子叫我簽名，我就拿單子到隔壁藥局取藥。我到該診所拿過7、8次舌下錠，有1、2次沒有見過醫生，因為每次去拿藥的時候都是毒癮發作，所以也沒有太注意診所的情形，就只是為了拿藥等語（見偵三卷第21頁）。嗣於本院審理時又稱：我於106年10月16日第一次前往幸生診所，當時醫生叫我進去，問我是否不舒服、以何方式施用海洛因及施用毒品的狀況，之後簽一張紅單子，藥師就拿舌下錠給我。我有主動向醫生表示要戒掉海洛因的毒癮，醫生有問我以何方式施用海洛因，管制藥品專用處方箋受領人欄的簽名是我簽的。沒有遇到醫生問診是107年3、4月間的事等語（見本院卷一第199頁正面至第201頁反面）。經核證人廖敏宏上開證述可知，其所證稱被告未經看診即開藥之日期，不僅無法特定，且供述不一；復就被告是否問診之過程，前後歧異，本難以之為被告不利之認定。再觀諸證人廖敏宏病歷、藥單及管制藥品專用處方箋所載內容，證人廖敏宏係於106年10月16日前往幸生診所就診，該次藥單有記載病人主訴（CC.）、檢查（PE.）及診斷結果（Dx.），且廖敏宏之病歷有被告手寫醫囑內容及用印，管制藥品專用處方箋亦有被告用印等情，有證人廖敏宏病歷、藥單及管制藥品專用處方箋（見本院卷一第73頁、第138頁）附卷可參，而此與證人廖敏宏於本院審理時供述之內容大致相符，顯見證人廖敏宏於106年10月16日前往幸生診所就診時，並無被告未經看診即開藥之情形，本院亦難僅憑證人廖敏宏於警詢、偵查中含糊不明之證述，即以此遽為被告不利之認定。⒌又證人劉信旻於警詢時證稱：我之前有施用海洛因，並在長
庚就診，嗣於106年4、5月間前往幸生診所購買舌下錠，醫生有問我的症狀、施用何種毒品，並開立舌下錠給我等語（見警卷第37至39頁）；及證人鍾瑞彩於警詢時證稱：我之前有施用海洛因，因戒斷後有流鼻水、打哈欠的症狀，原在凱旋醫院就診，後來前往幸生診所購買舌下錠，會給醫生看，醫生有問我的症狀等語（見警卷第40至42頁）。經核證人劉信旻、鍾瑞彩上開證述可知，其等均基於戒癮治療前往幸生診所，並經被告親自診察，詢問其等施用毒品之種類及情況後，始開立舌下錠，並未證述被告未經問診即開立舌下錠之情形。參以證人劉信旻、鍾瑞彩之病歷、藥單及管制藥品專用處方箋，其上均有被告手寫醫囑內容及用印，藥單亦有記載病人主訴（CC.）、檢查（PE.）及診斷結果（Dx.）等情，亦有其等病歷、藥單及管制藥品專用處方箋附卷可佐（見本院卷一第74至77頁、第139至140頁）。是本院無從認定被告有何未親自診察、診斷，即逕予開立管制藥品舌下錠予證人劉信旻、鍾瑞彩之情形。
⒍經核上情，證人徐麗琴等6人於附表所示時間，基於戒癮治
療前往幸生診所，並拿取附表所示藥品，且徐麗琴等6人之病歷、藥單及管制藥品專用處方箋，均有被告手寫醫囑、用印，而既無證據認定上開用印非被告親自所為，亦無從認定被告有未親自診察、診斷之情，自難認被告有何公訴意旨所載之販賣第三級毒品及業務上文書登載不實之罪嫌。
㈣被告領有衛生福利部食品藥物管理署核發之管制藥品使用執
照，幸生診所亦屬衛生福利部公告之「提供『替代治療』衛星給藥點名單」之醫療機構；而有關替代治療藥物之使用，應依中央主管機關發布之治療指引，依治療對象成癮程度及臨床需要調整給藥劑量。替代治療藥物以美沙冬（Methadon
e）及丁基原啡因（Buprenorphine）為主；美沙冬（Methadone）應在醫事人員監督下服用，丁基原啡因（Buprenorphine）含嗎啡拮抗劑之複方，得於醫師評估後限量攜回服用，至多二週。丁基原非因（Buprenorphine）可以降低病人對海洛因之渴癮，及預防或減緩海洛因成癮者產生鴉片類藥物的戒斷症狀。舌下錠係含嗎啡括抗劑之複方製劑，每鍵含Buprenorphine8毫克（mg）及Naloxone2毫克（mg），該藥品係鴉片類物質成癮替代療法藥物，依據衛生福利部制訂之「鴉片類成癮物質替代治療臨床指引」，該藥品最大建議劑量為每日32/8毫克的Buprenorphine/Na1oxone；另「美得眠」及「服爾眠」非屬替代療法藥物，均用以治療失眠，成人一般睡前口服0.5-1毫克（mg），最多不超過2毫克
（mg）等情，有高雄市政府衛生局108年1月31日高市衛藥字第10830754800號函及檢附被告管制藥品使用執照號碼、提供「替代治療」衛星給藥點名單、鴉片類成癮物質替代治療臨床指引、解佳益舌下錠說明書、美得眠錠說明書、服爾眠錠說明書1份附卷可參（見本院卷二第19至73頁）。而觀諸其中鴉片類成癮物質替代治療臨床指引第四節服藥程序所載內容（見本院卷二第33至35頁），醫師評估病人時，可針對用藥程度、對鴉片類藥物的依賴性與成癮程度、用藥史、過去是否接受物質使用治療、精神與醫療上的其他病發疾病等進行評估，並「建議」使用藥物篩檢及病理檢驗。由此可知，被告具有管制藥品使用執照，且「藥物篩檢」及「病理檢驗」僅係提供醫師評估病人時得為調查方式之一。是被告開立管制藥品舌下錠之前，縱未經「藥物篩檢」或「病理檢查」，然經其親自診察、評估病患用藥情況後，開立管制藥品舌下錠，仍符合替代療法之服藥程序，不因未針對病人進行生理檢查，而認其違法用藥，遽認不具醫療目的存在。至於被告有無便宜行事給藥或違反醫療倫理、常規，僅屬行政罰之問題，尚難因此即謂其開立管制藥品之行為，非屬醫療行為。是公訴人援引高雄市政府衛生局106年6月5日高市衛醫字第10633951000號函文，用以證明被告未針對病人進行生理檢查即開藥，而涉有販賣第三級毒品犯行云云，然揆諸上開說明，亦無從為被告不利之認定。
㈤又證人徐麗琴等6人均係基於戒癮治療前往幸生診所，且無
證據證明其等未經被告親自診察、診斷，即逕予開立管制藥品等情，已如前述。佐以被告於審理時陳稱：舌下錠是針對海洛因戒癮治療，「丁基原咖啡因」是一種止痛藥，可以緩解病人不舒服的症狀，另外2毫克的「那囉克松」是一種拮抗劑，可以減輕病人對於海洛因的依賴性，使用這些藥可以減少許多社會上的犯罪，自從使用舌下錠之後，毒癮的問題就減輕了。「服爾眠」與「美得眠」是同一種藥，屬於睡前藥，病人在戒斷過程會睡不著，或有服用安眠藥習慣的人，我會開給病人。我依據藥廠給的標準及上課教導的標準，「美得眠」1天最大劑量為2mg/1顆、舌下錠1天最大劑量為
8mg。1顆是1個單位，我建議病患1天不要吃到1顆，所以病患可能14天會回來1次，我會開7顆給病患作為一個單位，這種藥不可能今天吃明天不吃，它是替代療法，用來取代海洛因毒癮，所以要長期服用，看病人的狀況，一般我們會要求病人逐漸減量等語（見本院卷二197頁正面至第199頁正面）可知，被告身為醫師，對於毒癮或伴有失眠情狀之病患，開立舌下錠、美得眠或服爾眠，其目的係為減緩其毒癮症狀，即具有醫療目的。參以毒癮之戒除本屬不易，目前毒（藥）癮治療所使用之「替代療法」，係提供適當劑量美沙冬或丁基原咖因，降低或抑制違法吸食海洛因，即以成癮性較低及較安全之藥物「維持住」病人之藥癮，避免其重新使用高成癮及高危險之毒品。且被告所開給病患徐麗琴等6人之舌下錠、美得眠或服爾眠，係用以治療毒癮或失眠，其開立舌下錠（8毫克/天）、美得眠（2毫克/天）或服爾眠（2毫克/天）之劑量，亦均未超過合理範圍（舌下錠為32毫克，美得眠、服爾眠為2毫克），則不論病患就診購買舌下錠之原因係為「抵癮」或「戒癮」，只要其等服用舌下錠係為降低或抑制違法吸食海洛因，即已達替代療法之目的，尚難以病患購買舌下錠係為「抵癮」，遽認被告具有販賣毒品之意圖，而非屬醫療行為。
㈥又公訴人爰引其他病患之管制藥品專用處方箋、自費購買管
制藥品聲明書及藥單1批、高雄市政府衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表2份、衛生福利部食品藥物管理署安眠類管制藥品查核紀錄表4份、幸生診所管制藥品耗用明細表1份、藥單1批、查獲照片2張及扣案豐爾寧糖衣錠2罐等，用以證明幸生診所管制藥品管理鬆散，而有違法販售第三級毒品之情形云云。然其他病患之管制藥品專用處方、自費購買管制藥品聲明書及藥單1批等，至多僅可認定被告有開立第三級管制藥品予診所病患，然無其他證據足證被告開立舌下錠、美得眠或服爾眠非屬醫療行為；況扣案之豐爾寧糖衣錠係屬第四級管制藥品，亦與本案第三級管制藥品無涉，尚難以之為被告不利之認定。
㈦按毒品危害防制條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需
用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」；復參照該條之立法理由說明：「毒品」含有醫藥及科學上必需使用之成分者，非不得在衛生主管機關之監督下合法、正確的使用，惟為避免流弊，應立法資為依據。由此可知，管制藥品與毒品為一體之兩面，若合於醫療需用之毒品，即應排除毒品危害防制條例之適用。次按醫師非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。醫師非領有食品藥物署核發之管制藥品使用執照，不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處方箋。醫師使用第一級至第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋。管制藥品管理條例第6條第1項、第8條第1項分別定有明文。舌下錠、美得眠或服爾眠雖係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦屬可供醫藥使用之管制藥品，故如係基於醫療用途，即可排除毒品危害防制條例之適用，本案既無法證明被告非基於醫療目的而開立如附表所示藥品予病患徐麗琴等6人，自應為被告有利推定，而認屬醫療行為，依上說明，自不得以毒品危害防制條例第4條第3款販賣第三級毒品之罪名相繩。
六、綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告有未親自診察、評估之行為，亦無法認定被告非基於醫療目的而開立附表所示藥品，自無從認定被告涉有販賣第三級毒品及業務登載不實之犯行。是公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳正中偵查起訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官姚億燦法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月25日
書記官許白梅附表：
┌──┬────┬───────┬───────┬────┬────────┐│編號│病患姓名│就診日期│領取藥物│用量│病歷、藥單及管制││││（民國）│（含量）│（天）│藥品專用處方箋出│││││││處│├──┼────┼───────┼───────┼────┼────────┤│1│徐麗琴│106年5月1日│美得眠（2mg）│30（天）│本院卷一第66至68│││├───────┼───────┼────┤頁、第119至132頁││││106年5月18日│舌下錠（8mg）│7（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年6月1日│舌下錠（8mg）│7（天）│││││├───────┼────┤│││││美得眠（2mg）│30（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年6月8日│舌下錠（8mg）│7（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年6月22日│舌下錠（8mg）│7（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年6月29日│舌下錠（8mg）│7（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年7月3日│美得眠（2mg）│30（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年7月11日│舌下錠（8mg）│7（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年8月17日│舌下錠（8mg）│7（天）│││││├───────┼────┤│││││美得眠（2mg）│30（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年8月30日│舌下錠（8mg）│7（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年9月18日│舌下錠（8mg）│7（天）│││││├───────┼────┤│││││服爾眠（2mg）│30（天）││││├───────┼───────┼────┤││││106年10月11日│舌下錠（8mg）│7（天）││├──┼────┼───────┼───────┼────┼────────┤│2│蘇進生│105年1月3日│舌下錠（8mg）│14（天）│本院卷一第69至70│││├───────┼───────┼────┤頁、第133至136││││105年3月26日│舌下錠（8mg）│4（天）│頁│││├───────┼───────┼────┤││││105年4月23日│舌下錠（8mg）│4（天）││││├───────┼───────┼────┤││││105年5月9日│舌下錠（8mg）│2（天）││├──┼────┼───────┼───────┼────┼────────┤│3│顏日修│105年7月5日│舌下錠（8mg）│7（天）│本院卷一第71至72│││││││頁、第137頁│├──┼────┼───────┼───────┼────┼────────┤│4│廖敏宏│106年10月16日│舌下錠（8mg）│7（天）│本院卷一第73頁、│││││││第138頁│├──┼────┼───────┼───────┼────┼────────┤│5│劉信旻│106年10月17日│舌下錠（8mg）│7（天）│本院卷一第74至75│││││││頁、第139頁│├──┼────┼───────┼───────┼────┼────────┤│6│鍾瑞彩│106年10月17日│舌下錠（8mg）│14（天）│本院卷一第76至77│││││││頁、第140頁│└──┴────┴───────┴───────┴────┴────────┘