臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1236號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1236號刑事判決

裁判日期：民國93年01月06日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一二三六號Ｃ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第五一八號中華民國九十二年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第一一七０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，携帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾年。金屬材質手槍壹把沒收。
事實
一、甲○○與某姓名、年籍不詳成年男子，知悉乙○○收取販售納骨塔靈位價金，每日身上約有新臺幣（下同）一、二十萬元現金，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，計劃強盜乙○○財物。於九十一年四月七日十二時二十五分許，先在高雄縣燕巢鄉附近，以行動電話門號「0000000000號」，搭配序號「000000000000000號」手機，撥打乙○○所有「0000000000號」行動電話，向乙○○佯稱：伊係「李小姐」介紹欲向其購買納骨塔靈位等語，並與乙○○相約在高雄縣○○鄉○○路與和平路口見面，商談購買納骨塔靈位之情事。惟甲○○並未依約按時前來，乙○○以其「0000000000號」行動電話與甲○○所使用之上開手機門號連繫多次，甲○○改約在較偏僻之高雄縣○○鄉○○村○○路與嘉誠路口臺糖加油站前會面。乙○○因另有要事，且誤以為本件交易係其同行丁○○另位股東「呂小姐」所介紹，遂邀約丁○○於同日十三時三十分許，同往上址與甲○○會面。乙○○、丁○○在上址與甲○○會面後，甲○○即欲坐上乙○○所駕駛自用小客車，乙○○向甲○○解釋其因另有要事，購買納骨塔靈位之事，改由丁○○服務，並為該二人稍作介紹後，即先行離去。嗣甲○○坐上由丁○○所駕駛ＺＦ─二五七六號自小客車後不久，即持是否具有殺傷力不明之金屬材質手槍一把，抵住丁○○右胸，命其將車駕駛至同村嘉誠路南二高橋下迴轉道處停車。隨即拿出自行攜帶之膠帶，黏貼丁○○眼睛，又以前揭自用小客車上掛神明牌之棉繩捆綁丁○○雙手。丁○○掙脫後取下眼睛上之膠帶，甲○○即恫稱：「再動就要開槍！」等語，致使丁○○不能抗拒。甲○○再命丁○○將長褲脫下，交出身上財物，並命其下車。丁○○只得依命交出身上現金一萬一千元、身分證、信用卡、私章及健保卡後下車，甲○○得手後，即駕駛該車逃逸。因慌張行駛約五十公尺，即撞上高速公路橋下護欄，致無法行駛， 林峰吉 遂棄車逃逸。嗣經警依前揭門號及手機序號調查其使用情形，始循線查獲。
二、案經高雄縣警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認涉有右揭強盜犯罪事實，辯稱：九十一年四月初，伊在臺南市「哥爸妻夫」飯店旁一家電玩店內，將手機借給與名叫「 阿狗 」男子數小時。本件非伊所為，伊有多次前科經驗，不可能拿自己手機作案，被害人丁○○及證人乙○○之指認均有錯云云。
二、惟查：㈠右揭犯罪事實業據被害人丁○○在警詢、偵訊、原審及本院調查時指訴甚詳，核
與證人乙○○在警詢、偵訊、原審及本院調查時所證述情節相符。而本件案發前被害人與證人曾有面對面互相介紹及交談，被害人丁○○並未遭受嚴重驚嚇而無法正確記憶歹徒容貌之虞，是其在警方提出被告照片時及偵訊、原審與本院調查時，均能毫無疑問地指認被告即為當日強盜之人。又證人乙○○在案發前亦曾近距離和被告接觸，是其在警方提出被告照片時，亦明確指認被告即為當日佯稱欲購買納骨塔靈位之人，並於偵訊、原審及本院調查時亦均指稱該歹徒即為被告甲○○。是被害人丁○○及證人乙○○之證述相符，且該二人與被告素不相識，亦無仇怨，衡情亦無設詞構陷被告之可能。足認被告甲○○應係強盜被害人丁○○財物之人。
㈡警員 劉旗祥 於原審到庭證稱：「我們根據依乙○○行動電話之雙向通聯，有顯示
歹徒打的電話，號碼是『0000000000號』，他用此電話打給乙○○，我們再根據此電話查出使用者是 陳泰源 （0000000000號），陳泰源也有此電話，歹徒用『0000000000號』打給乙○○，後來『0000000000號』也有打電話給乙○○。我到屏東查證，沒有陳泰源這個人，我再根據『0000000000號』打給乙○○手機之序號『000000000000000號』號，向和信電訊股份有限公司查詢。查這支手機序號曾經搭配『0000000000號』門號，我查他（甲○○）的前科，問板橋地方法院檢察署觀護人（ 楊幸慈 ），問他（甲○○）有無報到，她說三月二十一日之後就沒有報到，我再問她有無聯絡電話，她給我『0000000000號』甲○○之聯絡電話，我就再調這支電話通聯紀錄，他使用的手機序號和本案的手機號相同」等語（詳原審卷第七三頁）。是本案警方據被害人丁○○報案後，依歹徒使用門號及手機序號查獲使用者為被告甲○○。而歹徒使用0000000000號行動行動電話與乙○○所使用0000000000及0000000000號行動電話相約洽談靈骨塔事宜，已由乙○○行動電話紀錄抄錄，並依此記錄向電訊機關取得通聯紀錄，有該抄錄紀錄及通聯記錄在卷足憑（詳警卷、偵他卷第二十至二二頁）。又0000000000號行動電話，搭配『000000000000000號』序號使用，有和信電訊股份有限公司函復在卷可佐（詳警卷、偵他卷第二六頁）。是歹徒用以與乙○○通訊之0000000000號行動電話，係搭配被告所有手機『000000000000000號』序號使用，足堪認定。
㈢證人乙○○於警詢中證稱：「對方來電示號碼為0000000000號，共連
絡四、五次。」「本來約○○○鄉○○路與和平路口會面，後對方又改在和平路與嘉誠路口臺糖加油站前會面，約在十三時三十分許。」「我跟該男子開玩笑說，你朋友把你載來這麼偏僻的地方，不怕迷路」等語。又本案強盜被害人丁○○財物之歹徒所使用行動電話門號為「0000000000號」，係使用和信電訊股份有限公司預付卡門號。其於九十一年四月七日十一時四十四分許，在高縣大樹鄉九曲村附近開卡使用（開卡號碼３３３），至同日十一時四十六分許，該歹徒在高雄縣大寮鄉翁園村附近開卡成功；於同日十二時四十五分許，至高雄縣燕巢橫山村附近打該門號與乙○○所有之行動電話「0000000000號」與乙○○聯繫，並約定見面之時間、地點；於同日十三時七分及十三時十九分許，乙○○於高雄縣○○鄉○○路附近，打電話與歹徒聯繫；於同日十三時二十六分許，歹徒於高雄縣○○鄉○○路附近打該門號與乙○○聯繫，改約在該村臺糖加油站前見面。有門號0000000000號於九十一年四月七日雙向通聯紀錄一份在卷可按。足認歹徒為犯本案始購買「0000000000號」預付卡門號。並於九十一年四月七日十一時四十四分許，在高縣大樹鄉九曲村附近開卡使用（開卡號碼３３３），且當時歹徒與乙○○電話聯繫之經過，與乙○○證述之情相符。
㈣被告甲○○於警詢時辯稱：其於九十一年四月初在臺南市○○路「哥爸妻夫」飯
店對面一家電子遊藝場，將手機借綽號叫「阿狗」男子，約數小時之久云云，於原審審理時亦供稱「阿狗」向其借用之手機，於同日下午即返還云云。惟查出借行動電話，關係電話費用負擔，若非熟人，殊難想像，被告辯稱將手機借綽號「阿狗」男子使用，竟不知「阿狗」姓名及住處，如有付費糾紛，又將如何解決，是其所辯，顯與常情不合。又「0000000000號」行動電話，係被告甲○○所使用，有和信電訊股份有限公司之用戶資料在卷可按，該門號於九十一年四月五日至同年四月六日九時五十五分許止，均係搭配手機序號「000000000000000號」手機使用，使用地點均在高雄市鼓山區及左營區附近。而本案供犯罪使用之「0000000000號」行動電話門號（歹徒使用之門號），則自九十一年四月七日十一時四十四分許開卡使用起至同日十三時四十四分許止，係搭配手機序號「000000000000000號」手機使用，使用地點為案發當日自高雄縣大樹鄉至燕巢鄉橫山村止，之後該「0000000000號」門號即未再使用。至同日即九十一年四月七日二十時四十八分許，該歹徒所使用序號「000000000000000號」手機，則再改搭配被告甲○○所有「0000000000號」門號使用，使用地點則在臺南縣、市。有0000000000、0000000000號行動電話於九十一年四月五日至四月九日雙向通聯紀錄二份附卷可稽。可知上開二支行動電話於案發前後之九十一年四月六日至四月八日止之使用地點分別為：「高雄市鼓山區、左營區」─「高雄縣大樹鄉、大寮鄉」─「高雄縣大社鄉、燕巢鄉」─「臺南縣、市」。該歹徒使用手機序號時間、地點均與被告甲○○所辯借給「阿狗」男子手機時間、地點不同。故足證於九十一年四月七日，被告甲○○並未將其手機借與「阿狗」使用，案發時被告甲○○亦未在臺南市，該手機序號「000000000000000號」手機使用者確為被告甲○○。
㈤被告甲○○辯稱：本件非其所為，其有多次前科記錄，不可能拿自己手機做案云
云。然依前所述，被告所有電話門號「0000000000號」，於九十一年四月五日至同年四月六日九時五十五分許止，均係搭配手機序號「000000000000000號」手機使用。於本案作案之時，則係用另一門號「0000000000號」，搭配手機序號「000000000000000號」手機使用。足認歹徒確已計劃以預付卡聯絡逃避查緝，然其百密一疏，疏忽手機有其序號如同身分證，否則，不可使用自己手機犯案，應同時更換手機，或將手機丟棄，宣稱手機遺失，以防止警方追查。而該歹徒係於犯案後之九十一年四月七日二十時許，即將被告甲○○所有上開行動電話門號晶片，搭配歹徒作案所使用手機使用。故該手機使用者應為同一人，即該歹徒確為被告甲○○無誤。被告甲○○未料及警方竟可從手機序號中循線查得使用者係何人而破獲。
㈥被害人即證人丁○○證稱：「後來他（指被告）就打電話，他打給誰，我不知道
，電話有通，他說『不是她，我給另外一個人載』，意思本來是要找乙○○，是要搶乙○○，再問對方怎麼辯，他們人在那裡，車子在那裡，聯絡完後，他就看看有沒有車，接應的人沒有過來，叫我往前走．．．」等語（詳原審卷第二五、二六頁）。又證人乙○○於警詢時證稱：「我跟該男子開玩笑說，你朋友把你載來這麼偏僻的地，不怕迷路。」等語。再參以甲○○坐上證人丁○○之自用小客車後，即有人以預付卡之行動電話門號「000000000號」，在高雄縣○○鄉○○路附近及燕巢鄉橫山村（樹德科技大學）附近，密集與被告甲○○聯繫，有門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可按。可知被告甲○○另有同夥接應，渠等本欲強盜乙○○財物，始將乙○○改約至較偏僻之處見面。因乙○○臨時另有要事先行離去，乙○○始未受害。證人丁○○則因陰錯陽差，而成為受害者。
㈦被害人丁○○另指稱被告甲○○曾持有一金屬材質手槍抵住其右胸云云。經查該
把手槍並未扣案，無從鑑定該把手槍是否為具有殺傷力之手槍或改造手槍，或係玩具手槍，故尚難認被告所持有之手槍，為具有殺傷力之槍械。惟被告確有拿出該把是否具殺傷力不明之手槍抵住被害人丁○○，丁○○始會不敢反抗而將其身上之財物交出，其自用小客車亦因而遭被告駛離，此部分則足認定。
㈧綜上所述，被害人丁○○所指訴與證人乙○○所證述，相互吻合，被告甲○○所辯，顯係卸責飾詞，殊不足採。本件事證己臻明確，被告強盜犯行足堪認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨可資參照。本案被告於強盜被害人丁○○時攜帶與真槍大小相同之金屬材質手槍，並以該槍脅迫被害人，而該手槍足以毆擊人身，屬於傷害生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。核其所為，係犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪。被告與另一姓名、年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告所持以犯罪之手槍，雖未扣案，而無法鑑定是否為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之槍械，然其形狀與槍相同，且為金屬材質，業經被害人丁○○到庭證述甚詳，依被害人所描述之形狀與材質，其客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器。原審疏未詳察，以無積極證據證明被告所持以強盜之手槍具有殺傷力，遽認被告非持有凶器，僅犯刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪，顯有未洽。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有強盜前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在可按，於假釋中不知悔悟，計謀強盜他人財物，且手段狡滑，造成被害人嚴重恐懼與害怕，雖金錢損失僅一萬一千元，然危害社會安全甚巨及犯罪後一再狡辯，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告所使用金屬材質手槍一把，雖未扣案，應屬被告所有供犯罪所用之物，且不能證明已經滅失，仍應依法宣告沒收。
五、公訴意旨另以：甲○○意圖為自己不法所有之犯意聯絡，計劃強盜乙○○財物，藉口購買納骨塔靈位之情事，邀約乙○○在高雄縣○○鄉○○村○○路與嘉誠路口臺糖加油站前會面。乙○○因另有要事，轉請同事丁○○服務，於九十一年四月七日十三時三十分許，同往上址與甲○○會面。甲○○坐上由丁○○所駕駛ＺＦ─二五七六號自小客車後不久，即持具有殺傷力不明手槍一把，抵住丁○○右胸，命其將車駕駛至同村嘉誠路南二高橋下迴轉道處停車，因認被告該部分行為亦涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有槍砲、彈藥罪云云。惟按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本案公訴人所指訴被告用以犯罪之槍為具有殺傷力之手槍，然而該槍械至今尚未查獲，有無具殺傷力無法鑑定，是否屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有槍砲，自難認定，既無證據認定犯罪事實，此部分自應推定其為無罪。又公訴人認被告所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項罪與前述論罪科刑之加重強盜罪部分，有方法、結果牽連關係，屬裁判上一罪，爰就該部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十三年一月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十三年一月八日附錄法條：
刑法第三百二十八條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。