裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2722號刑事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2722號上訴人 陳舒亭 即被告選任辯護人 徐宏澤 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第943號，中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第8587號、第8950號，108年度毒偵字第1585號）提起上訴，判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
陳舒亭犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重合計壹陸點肆陸零伍公克，含無法析離之外包裝袋柒只）均沒收銷燬；分裝袋柒包、磅秤貳臺均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳舒亭基於持有逾量第一級毒品犯意，於不詳時、地，以不詳價格，購得純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因而非法持有。民國108年8月5日6時30分許，另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯意，在新竹縣○○鎮○○路000巷00弄0號5樓租處，先以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因，再以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命。同日11時10分許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得海洛因10包（總純質淨重15.65公克，驗餘淨重合計24.44公克）甲基安非他命7包（總驗餘淨重16.4605公克）及其所有分裝袋7包、磅秤2台，並經採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、起訴合法性審查：毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，於民國109年7月15日修正施行，毒品危害防制條例第20條第3項，修正為「3年後再犯第10條之罪」應重行觀察、勒戒或強制戒治等程序；毒品危害防制條例第23條第2項，一併修正規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官…應依法追訴…。」新舊法比較結果，修正後規定較有利於行為人。被告陳舒亭於102年間，因施用毒品，經裁定令入勒戒處所觀察勒戒、強制戒治，106年1月10日停止戒治，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度戒毒偵字第12號不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表可憑。被告於強制戒治執行完畢3年內再犯施用毒品犯行，應依現行毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴、審理裁判。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告對於犯罪事實均坦白承認，參酌其尿液檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，並有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號B-147）詮昕科技股份有限公司108年8月21日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000）（毒偵1585號卷第52至53頁）原審108年聲搜字第363號搜索票、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片19張、法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月26日調科壹字第10823018670號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心108年9月10日憲直刑鑑字第1080000391號函及鑑定書（偵8587號卷第22至35、
67、73至74頁）及扣案物可證，足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有逾量第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品低度行為吸收於持有逾量第一級毒品高度犯行；持有第二級毒品低度行為吸收於施用第二級毒品高度行為，均不另論罪。
（二）所犯持有逾量第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（三）被告因偽造文書案件，經判處有期徒刑4月確定，106年5月9日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上各罪，均累犯。審酌被告所犯皆屬故意犯，足證並未因前案刑事追訴處罰產生警惕，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）被告於109年3月14日新竹市警察局第二分局偵查隊警詢供稱毒品來源於「 邱垂章 」，經警於109年5月1日15時許，在新竹縣○○市○○路000號旁停車場查獲邱垂章持有第二級毒品甲基安非他命，總毛重144公克，涉嫌第二級毒品案件，於同日移送台灣新竹地方檢察署偵辦，有新竹市警察局第二分局109年8月12日竹市警二分偵字第1090019743號函可憑（本院卷第61頁）所犯施用第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；關於被告非法持有逾量第一級毒品海洛因(含施用第一級毒品）犯行，並無證據證明來源於「邱垂章」，不應減刑。
（五）刑法第59條酌量減刑，必須犯罪另有特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期仍嫌過重，才得適用。毒品嚴重戕害國民健康，被告雖然坦承犯行；但施用第二級毒品犯行，已因供出毒品來源，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑；所犯持有逾量第一級毒品犯行，法定刑1年以上7年以下有期徒刑，具有裁量空間，並非死刑或無期徒刑有過重或過苛的可能；況且非法持有第一級毒品海洛因10包，顯然幾近販毒嫌疑，而原審從最低刑度量處有期徒刑1年2月，已經從輕量刑。
一再觸犯法禁，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，被告請求均依刑法第59條規定減刑，不能准許。
四、撤銷改判（施用第二級毒品）部分：
（一）原審為被告科刑判決諭知，雖有論據；惟查：被告供出第二級毒品來源而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，原審未及查明。被告上訴主張供出毒品來源，請求依刑法第66條減刑2/3、依刑法第59條再減刑；然查，被告所為不符合刑法第59條減刑規定，已如前述。刑法第66條固然明訂減刑的裁量範圍：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至1/2。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至2/3。」核屬至多得減輕之幅度為1/2或2/3，並非均「必」減除1/2、2/3刑度。被告自95年開始涉毒，前案紀錄共10頁，扣案第二級毒品數量並非微少，請求減除2/3刑度，雖無理由；基於上述事由，原判決關於此部分應撤銷改判。
（二）審酌扣案第二級毒品之數量，坦承犯行，自述國中肄業、於家中幫忙賣早餐、離婚、有2名成年子女、與父親同住，經濟狀況小康及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（三）扣案7包第二級毒品甲基安非他命，違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬；盛裝第二級毒品包裝袋7只，殘留微量毒品無法完全析離，應併予沒收銷燬；分裝袋7包、磅秤2臺，已經被告坦承屬其所有，供施用毒品所用（原審卷第144頁）依刑法第38條第2項規定沒收。
五、上訴駁回（持有逾量第一級毒品，含施用第一級毒品）部分：原審依毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項規定，審酌被告持有第一級毒品10包，助長毒品流通及前述家庭、經濟情狀，論處被告犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，累犯，處有期徒刑1年2月，且敘明扣案第一級毒品海洛因，違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬；盛裝第一級毒品包裝袋10只，殘留微量毒品無法完全析離，併予宣告沒收銷燬。此部分原判決認事用法均無不合。被告上訴指稱原審未援引毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑，判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。
中華民國109年10月14日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官葉書豪中華民國109年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。