裁判字號：臺灣屏東地方法院100年簡上字第30號民事判決
裁判日期：民國101年06月13日
裁判案由：確認通行權等
臺灣屏東地方法院民事判決100年度簡上字第30號上訴人即原告 陳業 訴訟代理人 黃冠曦 被上訴人即被告 盧進 文
盧萬才 共同訴訟代理人 邱超偉 律師
石繼志 律師 王維毅 律師被上訴人即被告 陳東鐘 上列當事人間確認通行權等事件，上訴人對於民國100年1月31日本院屏東簡易庭98年度屏簡字第424號第一審判決提起上訴，本院於101年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人 盧進文 、盧萬才共有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖一所示編號A部分面積十平方公尺土地，及被上訴人陳東鐘所有坐落屏東縣里○鄉○○段七五之八五地號土地內，如附圖一所示編號B部分面積二八平方公尺土地有通行權存在。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第
1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條第1項分別定有明文。此依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易程序之上訴程序亦準用之。查本件上訴人即原告陳業於原審本於民法第787條之規定，提起本件訴訟，並聲明：⑴、確認上訴人就被上訴人盧進文、盧萬才共有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖二所示編號甲部分面積19平方公尺土地，及被上訴人陳東鐘所有同段75-85地號土地內，如附圖二所示編號乙部分面積19平方公尺土地有通行權存在。⑵、被上訴人土地或地上物因開設道路有所損害，上訴人願支付償金（見原審卷第2頁、第33、34頁、第50頁、第197頁、第207頁）；經原審判決敗訴後，上訴人之上訴聲明原為：⑴、原判決廢棄。⑵、確認上訴人就被上訴人盧進文、盧萬才共有同段925地號土地內，如附圖二所示編號甲部分面積19平方公尺土地，及被上訴人陳東鐘所有同段75-85地號土地內，如附圖二所示編號乙部分面積19平方公尺土地有通行權存在（見本院卷一第2頁、第70頁背面）；嗣於101年3月1日準備程序期日，撤回其在原審所為之第2項聲明，並同時更正請求確認之位置為如附圖一所示編號A、B部分（見本院卷一第260頁背面、第217頁）。核上訴人所為更正，均係本於其主張確認通行權之同一基礎事實，其原因事實，有社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人即原告陳業於原審起訴主張：上訴人所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱75-86地號土地），與被上訴人盧進文、盧萬才共有坐落同段925地號土地（下稱925地號土地），及被上訴人陳東鐘所有坐落同段75-85地號土地（下稱75-85地號土地）相鄰，75-86地號土地與屏縣道第22號公路（下稱第22號道路）無適宜聯絡，致土地無法通常使用；查日據時代，75-85地號土地連接第22號公路即有舊路供75-86地號土地所有人等通行，然十餘年前，被上訴人陳東鐘以土地為其所有為由封閉，上訴人自此被迫由位於75-86地號土地西側之國有同段
922地號土地（下稱922地號土地）對外通行，惟922地號土地為水利渠溝，雖現無供水灌溉農作，但有排水疏洪作用，且該水利疏水道寬1公尺、長約100公尺，目前因周圍各田主濫墾已剩無1公尺寬，行走困難，並時有水患，如申購之則費用亦將花費甚多，較僅需越過被上訴人土地2公尺即到達第22號公路，後者顯為方便與適宜。爰依民法第787條之規定，提起本件訴訟。並於本院聲明：⑴、原判決廢棄。
⑵、確認上訴人就被上訴人盧進文、盧萬才共有925地號土地內，如附圖一所示編號A部分面積10平方公尺土地，及被上訴人陳東鐘所有75-85地號土地內，如附圖一所示編號B部分面積28平方公尺土地有通行權存在（見本院卷一第261頁）。
二、被上訴人即被告盧進文、盧萬才於原審則以：被上訴人盧進文、盧萬才所共有之925地號土地，現建有磚造蓋瓦平房、鐵皮屋、雞寮、房屋及養蝦池，磚造房屋目前放置祖先骨灰及存有古井，房屋及鐵皮屋則供被上訴人盧進文、盧萬才及家人居住，鐵皮屋並為被上訴人盧進文罹癌之子 盧見元 居住休養，故如供上訴人通行而拆除，將致被上訴人盧進文、盧萬才及親人無處居住，其損害不可謂不大；又上訴人所有75-86地號土地係種植檳榔樹，並無經常有車輛或農業機械出入，僅有機車出入，上訴人主張其通行須達4公尺路寬，核與實際情形已有相悖；再從地籍圖觀之，75-8
6地號土地之西側緊鄰國有922地號水利地，目前為甚寬之農路供通行使用，且現已非排水溝渠，也無供水利之用，與週邊土地亦同高呈平地狀況，上訴人既已通行26餘年，顯見並無不便之處，因此上訴人應由922地號土地對外通行等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、被上訴人即被告陳東鐘於原審則以：
㈠、上訴人自國有922地號土地對外通行，最為適宜、方便：⒈922地號土地長約2公里、寬度約7公尺，其北面3公尺為
溝渠，南面4公尺非溝渠部分則為聯外通道，供大眾通行往來使用迄今已逾60餘年以上，其地目雖記載為「水」，惟早已不作灌溉疏洪之使用，而供鄰近農地作為道路。況上訴人亦自承自取得75-86地號土地迄今，人員車輛進出均經由92
2地號土地對外聯絡；另觀922地號土地與產業道路之銜接地點，高低處整修平坦通行，且有車輛通行痕跡，亦足資證明。
⒉雖上訴人主張922地號土地，部分道路被同地段農戶占耕，
導致寬度不足，影響其通行，惟先前上訴人就其土地與相鄰之土地間砌建水泥堵水牆時，所載運建築材料之搬運車輛，亦皆由前開通行道路通行，足見現行通道部分縱經農戶占耕，亦未對出入通行造成影響。況上訴人本應請求國有土地管理機關行使公權力排除上開情形，然因其自身亦竊佔922地號土地種植檳榔，故無立場要求同地段農戶回復原狀供其通行，且若要求公權力排除前開土地之占有，其占用部分亦會遭管理機關追討，故未予陳情或提告。
⒊上訴人雖稱雨季時922地號土地通行路段將成為水道，妨害
其通行及農作物運輸，惟依據拍攝排水情形，並未見922地號土地有無法通行之事實；況上訴人所有75-86地號土地為該地區地勢最低窪者，易生水患，是僅能種植耐水、抗水之高莖作物，現今種植檳榔，縱使922地號土地北面3公尺寬路段有積水而不能通行之情形，亦只會發生在天降豪雨或大雨時，此際75-86地號土地與其他低窪地區均因地勢積水以致無法耕作，自無通行至田間之必要，待雨停積水退去，92
2地號土地北面3公尺寬路段積水必業已消退，並不影響上訴人之農耕或通行。甚者，922地號土地南面有4公尺寬部分路段地勢較其北面3公尺寬部分路段為高，不生積水情況。綜上，上訴人既自承27年來均使用922地號土地北面3公尺寬部分作為其通行道路，是其藉由此對外通行，不僅與其現今土地利用方式之事實相符，且亦不影響附近農田農耕之管理，實際上亦足以滿足上訴人要求供農業用車等之通行使用，且係對土地最為便利之通行方式，符合土地之最大利用價值。
㈡、上訴人若自78-85地號土地對外通行，對該處農田以及被上訴人即被告陳東鐘損害甚大：
⒈上訴人所主張通行之75-85地號土地西北角，該處實為日據
時代規畫之灌溉排水系統，有溝寬160公分、溝壁高50公分之水溝，灌溉地區約200公頃土地，迄今仍在使用，雖未繪製於地籍圖上，惟自日據時代即取代922地號土地之功能，為該區域之灌溉排水系統，水溝前段在第22號公路由70公分涵管承接上游水源，西邊有160公分寬水溝，經上訴人所有75-86地號土地向北面延伸銜接922地號國有水利地寬135公分、高83公分之水溝，再直通下游約2公里長。70年以後，因水源短缺，灌溉功能消失，但兩造等之土地均為低漥地，排水困難，每逢雨季，自鹽埔鄉仕絨村西北地區都往本地區排水，常淹過第22號公路流入，深達約60公分廣大面積之積水，都須靠此區域灌溉排水溝排出，可知此地區排水之重要。而上訴人所有75-86地號土地原有區段排水溝，嗣遭其破壞，故目前被上訴人陳東鐘之土地已喪失部份排水灌溉功能，上訴人又在與被上訴人陳東鐘相鄰土地間築起高60公分、長83公分之堵水牆，致被上訴人陳東鐘土地排水不良，亦迫使伊須於土地西邊自留一排水溝，向區域灌溉排水系統排出積水。上訴人要求通行該地點，區域排水系統將被截斷，且排水口勢必將因此毀壞，不僅會造成該區域農田排水問題與困難，被上訴人陳東鐘亦須另行設置排水溝排除75-85地號土地上之雨水或其他廢水，對該處其他農田以及伊損害過大，並且非對被上訴人等人選擇損害最小之方式而主張通行。且75-85號土地自95年間起至97年間止均出租予他人種植棗樹，需搭防蟲網防蟲以及鐵絲籬笆，該土地上網架、籬笆之拆卸及重建所需之成本，也牽涉被上訴人陳東鐘與承租人間之權利糾紛，對伊損害過大，故75-85地號土地西北角區域灌溉排水溝，應保持原狀使用。
⒉再一般農用之農耕曳引機、搬運車之寬度多未超過1公尺。
其次，上訴人所附之農業使用機械車輛照片均與農作無涉，且未載明其具體寬度。且如種植一般農作物如上訴人所舉之小黃瓜等，根本無須4公尺之道路，故上訴人顯然為圖利自己之便利，非對被上訴人等人選擇損害最小之方式而主張通行。
㈢、如上訴人無法對922地號國有水利地主張通行，亦應選擇通行被上訴人即被告盧進文、盧萬才所共有925地號土地對外聯絡：
上訴人藉由被上訴人盧進文、盧萬才所共有925地號土地，以連結第22號公路最短之距離約為4.8公尺，然如選擇通行75-85地號土地至第22號公路，則其距離尚須12公尺有餘，足長該最短之距離一倍有餘，且土地高低落差約有60公分，需加蓋2座橋，明溝將變為暗溝，日後若因故阻塞大眾排水系統時，將難以處理。而縱925地號土地有一層磚造建築物，惟上訴人如選擇自該磚造建築物旁通行，其距離仍短於12公尺，故上訴人選擇通行925地號之土地，始為與該公路有最近之聯絡或便利之通行等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審駁回上訴人全部起訴，上訴人不服，提起上訴，渠於本院除援用於原審之陳述外，另以：
㈠、922地號之國有地，其地目尚屬水利用地，雜草叢生實難通行，雖屏東縣府函覆稱該地已不做農田灌溉，然雨季時，75-85地號土地之雨水係經75-86地號再匯入922地號土地排洪，故仍有排水功能，如將922地號國有地占為通行道路，雨季時將無法通行。且922地號一側為水溝，一側雖有1.5公尺寬，然事實上係無他人通行，僅伊於農收期間以人力車機車拖運農作，惟遇雨季則無法通行，且亦不符現代耕耘機、小貨車通行。
㈡、如由附圖一所示75-85地號及925地號土地通行，僅需1、
2公尺即到達第22號道路，且該地目前尚無種植任何作物，雖與75-85地號土地落差有5、60公分，然僅需埋設涵管即可通行，無涉影響區域排水，且架設鋼筋混泥土以供通行粗步估價僅需新臺幣（下同）35,000元，但如由922地號土地通行則需用地300平方公尺，施設鋼筋水泥以供通行則需花費60萬元，且亦應向水利單位給付償金。故由922地號土地通行與袋地所有人應擇其鄰地損害最少之方法不符。
㈢、75-86地號土地目前種植茄子、四季豆，而檳榔為冬季時種植，旱季時雖可用人力推車方式藉由922地號土地對外運送農產品，然若雨季則無法藉由922地號土地連絡至75-86地號土地。且若改用耕耘機、小貨車，則可將農產品蔬果當天送至市場變現，因此需至少3公尺道路以供通行等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
五、被上訴人盧進文、 盧進才 於本院除引用原審書狀作為陳述外，並補充：
㈠、925地號土地，係供全家族生產、謀生、居住之用，並無寸土浪費，而上訴人主張通行，雖不致拆除現況之鐵皮屋與磚造平房，但勢將導致目前存置於附圖一所示編號A部分西側磚造平房內之祖先亡靈因動土而遭受侵擾，而對伊們造成重大損害，並不符損害最少之原則。
㈡、上訴人之土地固屬袋地，惟上訴人亦自承自72年起即通行92
2地號土地對外聯絡，迄已近30年，足證並無不便之處，且
922地號土地現非排水溝渠，也無供水利之用，又經現場勘驗，922地號土地上雖有一溝渠型態之地形，惟亦僅占922地號土地之一小部份，其旁邊較高且平之地仍屬922地號土地，且寬仍有數公尺，實仍可供上訴人之用，且縱或溝渠因下雨而可能有積水，然旁邊較高且平之土地並無淹水之虞，而仍可供通行之用。又依上訴人使用目的，係供其種植檳榔園通行之用，並無需大型車輛或農業機械出入，故其通行92
2地號土地並無不適宜之處，因此上訴人自無再主張通行被上訴人之土地而造成更大損害之理由等語，並聲明：上訴駁回。
六、被上訴人陳東鐘於本院除引用原審書狀作為陳述外，並補充：
㈠、上訴人所有之75-86地號土地並非袋地，而得由922地號土地對外通行，且並無不便：
⒈上訴人於72年6月27日取得75-86地號土地所有權，迄今已
逾28年，以來上訴人出入通行都由75-86地號西邊鄰接922地號銜接產業道路，銜接地點高低處都經整修平坦通行，且有車輛通行痕跡，未曾有因無通行道路導致土地無法種植或收穫之事實發生。另上訴人與伊土地相鄰田埂處，上訴人當初砌建水泥堵水牆時，所載磚塊、水泥、砂石等建築材料之搬運車輛，亦均由922地號土地通行，故上訴人之75-86地號土地非屬袋地。
⒉922地號土地為日據時代建築，供地區農田灌溉、排水使用
之主幹道，全程長約2公里、寬度約7米，其北面3米為溝渠，原供該地區灌溉排水使用，惟經現場勘查結果，922地號土地前段與75-86地號、925地號、924地號等3筆土地相鄰之部分，分別遭上訴人、被上訴人盧萬才及訴外人王鑾足等人占耕；922地號後段部分，目前有紅磚矮牆及石頭混凝土矮牆形成寬約1.5公尺之通道，一側為水溝，另一側為可供人車通行之通道。顯見上訴人亦可藉由922號南面4米寬道路通行聯外，且因922地號南面道路之路面高於上訴人目前所通行922地號土地北面通道約70公分，亦不會有積水妨礙通行之情況，上訴人無需支付償金，且不妨害周圍土地所有人之利益即可通行。而雖上訴人就此主張922地號土地南面道路，部分地段已被他人占耕而無法順利通行，惟此理應請求922地號土地所有權人或管理機關行使公權力，或訴請司法機關偵辦不法占用農戶之竊佔罪責，而排除其他農戶竊佔國有水利土地耕作之情形，為何上訴人竟捨此不為？實因上訴人亦同樣占有922地號部分土地種植檳榔，故而不敢要求。
⒊被上訴人曾於梅雨季、颱風季節，且降雨時間長達12小時以
上之天候情況下，前往922地號土地拍攝上訴人目前通行路段之現狀，發現該通行路段地面並未有積水之情況發生，人員車輛都可正常通行。此外亦無證據足資證明雨水係自75-8
5地號土地流入75-86地號土地後，再匯集由922地號土地排出。況上訴人所有之75-86地號土地本為該地區地勢最低窪者，易生水患，是僅能種植耐水、抗水之高莖作物例如檳榔，且75-86地號土地地面與922地號土地通行路段地面同高，在922地號土地通行路段積水已達約20公分時，75-86地號土地地面應業已淹水，而無法農耕作業，斯時上訴人自無通行922地號土地至田間耕作之必要。另外，每年10月至翌年6月間為旱季，降雨時間與降雨量均明顯減少，不致影響低窪地區之農田耕作，農民可種植蔬菜等農作物，此時農作物之採收及販售，都可藉由尚未淹水之922地號土地北面
1.5米寬連外通道進出。⒋同段923-1地號、923-2地號土地所有權人於61年間即買受土
地，且當時雙方即有約定就該等土地北邊係為供渠等永久通行目的來使用，此由該處土地兩端都無設置柵欄控管出入，路面為寬約3公尺之柏油路面，復用路人員及車輛都可自由通行，且無需支付任何費用即可證明。況除上訴人外，同段923-1地號土地作物栽種者及管理人 陳冠榮 、同段75-173地號土地所有權人 鄭鴻裕 、75-134地號土地承租人及作物栽種者 柯佳生 等人均駕駛農具機具，經由923-1地號、923-2地號土地通行至新民路，而與上訴人相同。顯見上訴人先由92
2地號土地，再經由同段923-1地號、923-2地號等土地北面道路出入，並不會遭受任何阻礙，亦無須支付任何償金，且係對上訴人最為便利之通行道路。
⒌被上訴人陳東鐘曾駕駛上訴人通行道路相同規格車型農用搬
運車，由同段923-2地號土地北面進入，經由同段923-1地號土地，到達與922地號土地之上訴人現行通行道路銜接路口，繼續進入上訴人所有75-86地號土地，再依此返回，均能順利通行，並無有路面過窄而不便通行或運輸之情況，是上訴人稱922地號土地水溝路太窄，不便運輸亦非事實。⒍上訴人耕作75-86地號土地、以及另筆鄰新民路（寬約8米
）旁檳榔田及鄰福興庄產業道路（寬4米）旁檳榔田，三處農田從98年起迄今，田間農耕載運都使用摩托車附掛二輪手推車通行，其通行方法是仿照小面積栽培使用載運通行方式，均可通常使用。
㈡、被上訴人陳東鐘所有之75-85地號土地鄰接第22號公路之邊界土地並非既成道路，亦未曾供上訴人通行往來：
75-85地號土地附近，僅有被上訴人盧進文、盧萬才所興建供人居住之紅磚屋，其餘四周皆為農田，並無其他住家，而被上訴人盧進文、盧萬才進出其土地不需經由75-85地號土地，亦無他人有自該處通行之必要。再者，75-85地號土地與第22號公路銜接處僅有排水灌溉溝渠，並無多餘之空地可供大眾通行，且此區域排水溝渠土地為砂質土，水道彎曲呈
S型，受穿越第22號公路涵洞，水流加壓情況下，滾流沖蝕兩旁溝堤泥砂嚴重，而第22號公路路基呈垂直狀態，與伊所有土地高度落差約60公分，水溝寬約160公分，兩邊溝堤為混凝土，是75-85地號土地銜接第22號公路處，自始即無供人通行之事實，並非供不特定公眾長久通行之道路。
㈢、如依上訴人所主張通行之方式，將造成經濟損失甚鉅：⒈75-86地號與75-85地號土地在日據時代同時建築寬約160
公分、溝堤高約60公分之地區灌溉排水主幹道，約於70年代，上游水源乾枯，但迄今仍負區域排水功能，使用迄今已逾60年以上，是75-85地號土地旁之區域排水溝仍保持原狀之排水功能使用。另75-85地號土地與925地號土地鄰界間確有混凝土構造排水溝，75-86地號土地與925地號土地鄰界上段目前已無排水溝形態，下段現為土溝，故上訴人主張通行75-85地號土地之部份確為區域排水溝，且75-86地號土地既無排水系統，則其附近低窪地區之積水，均需仰賴該區域排水溝排出，如拆除該水溝供上訴人通行，該地區之排水功能將受到破壞，所造成之經濟損失甚鉅。又前開區域排水溝渠西端，為上游面積約200公頃地區域排水溝渠，若放任上訴人自該處通行，因該處與第22號公路土地高低落差約有60公分，需加蓋2座橋，明溝將變為暗溝，日後若因故阻塞大眾排水系統，將導致區域大面積農作物因無法排水而遭受水患之苦。再上訴人欲通行道路，適將拆除前揭土地上之排水溝，並重新鋪設路面，甚至重建排水系統，所需支出之道路成本甚高。
⒉被上訴人陳東鐘在75-85地號土地種植棗樹今年已邁入第4
年，棗樹係多年生作物，種植時就依多年生長行距種植，即
6公尺x3公尺，以使棗樹之樹冠及根部均有機會向四周3公尺至6公尺生長，而棗樹容易遭受蟲害而有搭建網棚以防止蟲害之必要，然搭建網棚若地形彎曲，搭建之網棚架就不易接近田埂，造成與田埂間有距離，而容易誤認為空地。故若上訴人要求於該處開設道路供其通行，將使伊種植於該處之棗樹栽培管理受妨礙，而影響棗子產量及品質之經濟利益。⒊上訴人主張之通行方案，因需穿越水道工程保持原有水道空
間，確保原有排水權益與功能，應求通行工程品質穩固、安全；另外擋土牆使用已達30年以上，沒有使用鋼筋，強度不明，埋入土中只有20、30公分深，深度不足；且若僅設直徑80公分涵管，會把水溝原來排水量減少50%以上，且涵管上游100公尺內約40公尺水溝是在樹蔭下，枯枝落葉堆積嚴重，又無有關單位負責清除或管理，涵管必定堵塞嚴重；再上訴人將來填地供重機械出入，通行重量達10至15噸，綜上上訴人開設道路應用箱涵工法，對施工之品質、穩固性及安全性方有保障。是若依此計算，上訴人主張之開設道路費用之總價款自高於自922地號土地通行之工程款，至於因開設道路造成周圍地損害，上訴人所需支付之償金更包括應定期支付被上訴人之租金，顯見上訴人主張之通行方案並非對周圍地損害最少，且對上訴人最經濟之通行方式。
⒋上訴人主張通行地點緊鄰第22號公路，而該公路車輛通行頻
繁，一般行車時速在50至70公里，在目視正常煞車安全距離應在50公尺以上，而第22號公路南面向東行駛之汽、機車駕駛人，受925地號土地上緊鄰該公路建築有一磚造平房及鐵皮屋，並種植圍籬等景觀影響，視線將全部受阻，無法看到上訴人主張通行地點進出之側方來車，沒有時間反應煞車，易生行車事故等語，並聲明：上訴駁回。
七、兩造對於下列事項均不爭執，並有土地登記謄本、照片、財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處函、屏東縣政府函、等附卷可證，堪信為真實，並經原審法院、本院會同屏東縣里港地政事務所人員至現場勘驗無誤，且囑請測繪，此有勘驗筆錄、複丈成果圖等附卷可證（見原審卷第47至第49頁、第78頁、第136至第139頁、第166頁、第187頁、第20
3頁、本院卷一第184至第189頁、第217頁），：
㈠、75-86地號土地為上訴人所有，現狀為種植檳榔、四季豆、茄子；925地號土地為被上訴人盧進文、盧萬才共有，現狀除魚塭外，並興建有被上訴人盧進文所居住之一層樓水泥建物、作為停車使用之鐵皮棚架、被上訴人盧進文之子盧見元所居住之擺放床與廚具之鐵皮屋、擺放被上訴人盧進文父母骨灰罈之磚造平房；78-85地號土地為被上訴人陳東鐘所有，現狀為種植棗樹；922地號土地為國有，屬一般農業區水利用地，現狀為空地，現經他人無權占用之位置如原審卷第
125頁所示。（見原審卷第4至第7頁、第28、29頁、第47至第49頁、第56頁、第58至第60頁、第62至第64頁、第124、125頁、第136頁、本院卷一第4頁、第58頁、第184至第189頁、第254頁、第262頁）
㈡、上訴人自72年間迄今均自國有922地號土地對外聯絡新民路通行，通行路線如原審卷第125頁圖示之編號4往西南經由
922地號土地的水溝南邊的路再接同段923-1、923-2北邊的現行路連到新民路。搬運農作物之方式為利用一般機車拖拉至如本院卷一第141頁照片所示水泥便橋後，再轉小貨車經由產業道路連接至新民路。（見原審卷第3頁、第34頁、第136頁、本院卷一第49-1頁、第88頁背面、第89頁背面、第262頁、本院卷二第12頁、第20頁背面至第21頁、第40頁）
八、是本件本院所應審究者為：⑴、上訴人所有75-86地號土地，是否與公路無適宜之聯絡而為袋地？⑵、上訴人主張通行方式是否為損害最少之處所及方法？
㈠、75-86地號土地與公路間雖有進出之通路，但因顯不適宜而應為準袋地：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。上揭土地所有人之通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件。易言之，乃指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者而言，前者情形，學說上稱為袋地，例如土地四週均為他人土地圍繞是，後者情形，學說上有稱為準袋地。本條立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其「現在」使用之方法判斷之。另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，且不以從來使用之方法為標準（最高法院85年台上字第1781號判例、85年度台上字第2057號、87年度台上字第2247號判決要旨參照）。
⒉經查，上訴人所有75-86地號土地周圍均為他人土地，且均
業已蓋有建物、魚塭或種植農作物，並無任何公路或產業道路可連接至其他供車輛通行路面一情，經本院現場勘驗屬實，並有現場圖附卷為證（見本院卷一第184至第188頁）。
再者，75-86地號土地地目旱，使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，其上種植有檳榔、四季豆、茄子，茄子之產量很大，每天都可收成，茄子一天約有2、300台斤的採收；四季豆也是每天採收，一天約有200台斤；檳榔是行口一個星期來收取二次等情，經本院現場勘驗明確，並經證人即幫忙上訴人採收四季豆之 吳堡 郁結證，以及上訴人本人陳述屬實（見本院卷一第188頁、第262頁暨背面），並有照片及皇盛果菜公司計價結款單附卷為證（見本院卷一第
264至第267頁）；另75-86地號土地，全部均用以耕作，面積達7,920平方公尺，此有土地登記謄本附卷為證（見原審卷第4頁）。足見其供耕作範圍非小，為使該土地之經濟價值能適度發揮，上訴人自有使用貨車對外載運農作物，以及使用耕耘機種植農作物之必要，是通行之寬度自需足供一般貨車、耕耘機通行，始符合「為通常之使用」者。
⒊另查，被上訴人雖抗辯與上訴人75-86地號土地西側相鄰之
922地號國有土地得供上訴人對外通行云云，然查，922地號土地乃國有之水利用地，且經原審及本院分別於99年6月
9日、100年11月28日、101年5月4日前往現場勘查，確認現況該地鄰同段925、924地號土地界線建有70公分高紅磚土牆，在與之平行寬約1至1.5公尺處則有不知名人士所建有100公分高之水泥擋土牆，而水泥擋土牆以南，即922地號土地鄰同段75-124地號土地上，則為不知名人士占耕農作物等情，經證人吳堡郁結證明確，並有土地登記謄本、勘驗筆錄、照片等在卷可憑（見原審卷第136頁、第138頁、本院卷一第4頁、第189頁、卷二第21頁、第44至第45頁）。足見上訴人「現在」如需藉由922地號土地對外通行，僅得利用70公分高紅磚土牆以及100公分高水泥擋土牆之間，寬僅為1至1.5公尺之泥土道路，此事實上確難供廣達7,92
0平方公尺之75-86地號土地收成之農作物對外運輸使用。⒋況查，922地號土地現況尚有水路型態，且如果遇到雨季，
前開70公分高紅磚土牆以及100公分高水泥擋土牆之間，寬僅為1至1.5公尺之泥土道路，將積水達30至100公分（視雨量大小而定），此時車子完全無法通行，且近幾年幾乎只要下雨就無法通行等情，經證人即當地附近農民鄭鴻裕、柯佳生、證人即載興村村長 林慶冬 結證明確，並有臺灣省屏東農田水利會函、被上訴人陳東鐘所提照片附卷可稽（見原審卷第118頁、本院卷一第150頁、第152頁暨背面、第185頁背面、第248頁下方照片）；又本院前後於100年11月28日、101年5月4日前往現場勘查，均發現上開泥土通道明顯低窪於附近田地，且即使勘驗當日天候晴，亦均有多處積水，此有勘驗筆錄、照片附卷可證（見本院卷一第184頁背面、卷二第44、45頁）。足見922地號土地上70公分高紅磚土牆以及100公分高水泥擋土牆之間之1至1.5公尺寬泥土路，不僅無法供車輛運輸通行，遇雨季亦難以人力拖拉農作物方式通行。再上開水泥擋土牆以南，即922地號土地鄰同段75-124地號土地，現狀亦為不知名人士占耕農作物使用，現實上亦無法供上訴人為一般穩定之通行使用。顯證上訴人所有75-86地號土地目前確與公路無適宜之聯絡致不能為運輸農作物之通常使用，堪可認定。
⒌另雖被上訴人陳東鐘主張除上訴人外，同段923-1地號土地
作物栽種者及管理人陳冠榮、同段75-173地號土地所有權人鄭鴻裕、75-134地號土地承租人及作物栽種者柯佳生等人均駕駛農具機具，經由923-1地號、923-2地號土地通行至新民路，而與上訴人相同云云；惟查上開三人因其等所有或管理之土地均業與同段923-1、923-2地號土地北側3公尺寬之柏油道路直接相鄰，而得以直接藉此向西連接新民路而對外聯絡，並無需藉由922地號土地往內連接等情，經證人鄭鴻裕、陳冠榮、柯佳生結證無訛（見本院卷一第149頁背面至第152頁）。顯見上開證人並非同於上訴人而需使用到92
2地號土地對外聯絡，亦即922地號土地並不具備既成巷道係供不特定之公眾通行所必要之要件甚明。綜上，上訴人所有之75-86土地四週既均為他人土地圍繞，與可供公眾通行之道路間均無適宜之聯絡，應為準袋地，上訴人對相鄰周圍地之所有權人即被上訴人等，即得主張有通行權之存在。至於兩造各自主張之通行方案何者較為可採，則如下所述。
㈡、上訴人主張如附圖一編號A、B所示之通行方式確為損害最少之處所及方法：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第2項定有明文。
次按袋地所有人或使用人通行鄰地，乃對鄰地所有權之限制，故通行權行使之效果雖許土地所有人或使用人得通行周圍地以至公路，但通行權人通行範圍應以必要為限，不宜過分加重被通行土地無益之負擔，而所謂通行必要應係指可使袋地為通常使用已足，亦即斟酌袋地土地位置、地勢、面積或其用途決定袋地通行鄰地之方法，合先敘明。
⒉經查，922地號土地上70公分高紅磚土牆以及100公分高水
泥擋土牆之間之1至1.5公尺寬泥土路，不僅無法供車輛運輸通行，遇雨季亦難以以人力拖拉農作物方式通行。而水泥擋土牆以南即922地號土地上，鄰同段75-124地號土地部分，現狀亦為不知名人士占耕農作物使用，現實上亦無法供上訴人為一般穩定之通行使用等情，已如前所述。且除此之外，該地現況仍有農田排水溝渠，若遭拆除將影響鄰近農田排水功能等情，亦經證人即屏東農田水利會人員 歐慶茂 結證明確，並有該會函文附卷可證（見本院卷一第126頁、第185頁背面至第186頁）。且上訴人若藉由922地號國有土地對外聯絡至新民路，中間勢必另須經過非上訴人所有之同段923-1、923-2、927-2、928-1、928、929等地號土地，此有地籍圖可證，並經本院勘驗屬實，復有照片為證（見本院卷一第189頁、卷二第42、43頁），且因此與新民路相連所需路程又遠高於如附圖一編號A、B所示者，顯然更不利於附近周圍土地之利用，自非與公路相聯之適宜方法。
⒊又查，上訴人如需藉由922地號土地對外聯絡，則因其上70
公分高紅磚土牆以及100公分高水泥擋土牆之間之1至1.5公尺寬泥土路地勢低窪，故若僅架設擋土牆，下雨季節仍將因積水而無法通行，故勢必需加設水泥蓋板，方不致影響水流，然因該路段長度非短，初步估計若從同段75-173地號以及922地號土地相鄰處，現有之水泥蓋板位置延伸舖設至上訴人所有75-86地號土地，工程費用約需幾十萬元金額等情，經證人即工人 白文良 結證明確（見本院卷一第186頁暨背面），且被上訴人陳東鐘所提證人 陳東華 亦提出估價單證明，即使僅沿922地號土地與同段924-1、924-2地號土地經界線往東南延伸3公尺處施作擋土牆以供上訴人通行（亦即無庸加蓋水泥蓋板），所需經費亦達238,195元（見本院卷一第186頁背面、第202頁），而較上訴人所主張如附圖一編號A、B所示方案通行所需花費為鉅（詳如下述）。綜上顯見被上訴人所主張上訴人得自922地號土地對外聯絡之通行方案，所需路程不但遠高於如附圖一編號A、B所示者，且將另行自其他私人所有土地或占耕土地通行，舖設道路所需工程花費甚高，又需額外提供國有財產局相關補償，顯然更不利於附近周圍土地之利用，自非與公路相聯之適宜方法。
⒋反觀上訴人若從如附圖一編號A、B所示方案對外通行至第
22號道路，所需面積僅38公尺，且自75-86地號土地最東端點量至第22號道路，長度亦僅約12公尺，又該位置目前並無任何建物，僅架設有被上訴人陳東鐘所興建之水泥擋土牆與鐵絲圍籬，以及石頭牆等，其餘則均為雜草叢生之空地，此經本院勘驗無訛，並有照片附卷可證（見本院卷一第184頁背面、第188頁、第85頁），顯見就此方案通行影響之土地面積與範圍均尚輕微；且該通行方案亦自附圖一所示編號A部分西側磚造平房屋簷為界線而為測量，故上訴人就此通行亦不致因此拆除建物而有損於被上訴人盧進文、盧進才。
⒌又雖被上訴人陳東鐘辯稱若上訴人通行如附圖一編號A、B
所示道路，適將影響其上之排水系統云云，惟查，75-86地號土地以及925地號土地界線上，目前雖有混凝土構造排水溝型態，然此乃早期提供附近4、500公頃農田灌溉以及排水使用，但現已無管線及抽水設備、沒有水井幫浦，亦無供灌溉使用，僅於大雨磅礡時，供由高至低的排水流出，然若上架水泥蓋板以供車輛通行，應不致影響下面排水，亦不致崩落等情，經本院現場勘驗無訛，且經證人即載興村村長林慶冬、里港鄉公所建設科科員 林忠誠 、工人白文良結證明確，並有屏東縣政府函附卷可證（見本院卷一第59、60頁、第
184頁背面至第186頁）。顯見若上訴人以加設水泥蓋板方式通行如附圖一編號A、B所示道路，將不致影響底下排水，且亦得以補土方式解決周圍地高低落差之問題。
⒍甚且，如以加設水泥蓋板方式通行如附圖一編號A、B所示
道路，所需工程費用僅約3萬元之情，亦經證人白文良結證無訛（見本院卷一第186頁），顯較上開所述自922地號土地對外聯絡通行，所需工程花費為低。況縱使依被上訴人陳東鐘所主張需以嚴謹之「涵管包覆」方式在如附圖一編號A、B所示位置開設道路，其估計所需花費亦為150,684元，而較其主張上訴人應自922地號土地對外通行所需之238,19
5元開路經費為低，此經被上訴人陳東鐘所提證人陳東華結證無訛，並有估價單附卷可證（見本院卷一第186頁背面、第200頁，另按，雖證人陳東華所提第200頁估價單上就通行如附圖一編號A、B所示位置之工程總價標明為395,455元，然此乃加計「建物拆除費用」以及「私人土地補償費」而後之結果，然上訴人若自如附圖一編號A、B所示位置通行，將不致拆除任何建物，已如前所述，自無庸負擔建物拆除費用，至於所謂私人土地補償費，亦非在判斷開設道路所需工程費用之範圍內，故不得因此加以累計，附此敘明）。⒎綜上顯見若依上訴人所主張之如附圖一編號A、B部分所示
之通行方案，將不致對被上訴人等造成顯著侵害，且此確屬對周圍地損害最少之處所無誤。就此，上訴人主張就此通行，自無可議。
㈢、綜上所述，上訴人本於民法第787條之法律關係，請求確認如附圖一編號A、B部分所示土地有通行權，為有理由，應予准許。至原判決駁回上訴人之請求，尚有未洽。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，判決如主文第2、3項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據（包括被上訴人盧進文、盧進才所述關於動土將侵擾祖先靈位以及風水等），經審酌後認均與判決不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國101年6月13日
民事第一庭審判長法官柯彩燕
法官曾吉雄法官羅培毓正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官徐建功中華民國101年6月13日