裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院102年上易字第53號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第53號上訴人即被告 莊協濱 上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第171號中華民國101年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第15674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊協濱、 李綉誼 （業經本院以100年度上易字第776號判處罪刑確定）與 蔡克強 （業經臺灣高等法院高雄分院以100年度上易字第750號判決確定）共同基於違規經營電子遊戲場業之犯意聯絡，未依電子遊戲場業管理條例辦理電子遊戲場業營業級別證，於99年1月4日起，由蔡克強出名登記為商業登記之負責人（商業登記為永銘商行），由李綉誼出面擔任店長經營位於臺南市○○區○○路○○○號1樓之「富家超商」，共同擺設電子遊戲機「大舞臺」1臺、「大聯盟」1臺、「滿貫大亨」1臺（各含IC板1塊）、「跑馬2人座」2臺（各含IC板2塊），共5臺，插電營業，供不特定人把玩，而違法經營電子遊戲場，嗣於99年2月7日15時25分許，為警在上址查獲客人 李金春 正在店內把玩遊戲機台，並扣得前開電子遊戲機具5台。
二、案經高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官及被告於準備程序均表示同意作為證據使用，迄於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、訊據被告莊協濱，固供承未依電子遊戲場業管理條例辦理電子遊戲場業營業級別證等情（本院卷第21頁），惟否認有何非法營業之犯行，並辯稱：伊僅案發後才知道有這家富家超商，李綉誼是因為會向伊太太購買化妝品才認識，並沒有違法經營電子遊戲場之犯行云云。惟查：
㈠、證人李金春於警訊供稱確有於前揭時地，在超商內把玩電子遊戲機台為警查獲以及店內擺設之電玩係供不特定人士把玩，共擺設5台電玩，置於超商後側的小房間內，每一台都有插電對外營業之事實無訛(見警卷第8至10頁）；復有原臺南縣警察局永康分局大灣派出所現場檢查表、扣押書、現場圖、現場照片、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、扣案電子遊戲機「大舞臺」1臺、「大聯盟」1臺、「滿貫大亨」1臺、「跑馬二人座」2臺等物可佐，「富家超商」確實有違法經營電子遊戲機檯之事實，已臻明確。
㈡、被告與蔡克強、李綉誼間確有犯意之連絡：
1、證人即共犯蔡克強於100年6月28日偵訊中證稱：「‥‥不是我所擺的。是我登記的（即永銘商行之商業登記），但登記後我就交莊協濱去處理，我不知道他如何經營或如何發放薪資。唯一有一張登記證明是我的名字，台子我真的不知道，我做的我承認，這二件事發時我被通緝，登記後我就交給莊協濱，我跟他說我不要做了，我沒有時間」、「富家便利商店都是交給莊協濱，但李綉誼不認識」、「我委託 吉祥 去辦歇業時，我朋友去問他，莊協濱說有讓渡給一個姓朱的」、「我跟莊協濱一起合夥，該出的部分我出，我不足的莊協濱出」（見100年度偵字第772號卷第48至49頁）；又證人蔡克強另於100年8月4日偵訊中證稱：「（富家便利超商、 嫊月 便利超商一開始都你開的？）一開始我與莊協濱一起開，負責人是我」、「（問：你們一開始開店是否就是要放機台？）一開始的本意是這樣，但後面我就說我不要做了」等語（見100年度偵字第772號卷第64頁）。由證人蔡克強上揭偵訊中之證述，即可知悉，系爭「富家超商」內所擺設之電子遊戲機檯確係被告與蔡克強共同擺設，被告與蔡克強間，就本件電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪之犯行，確實有犯意聯絡及行為分擔。另證人蔡克強於原審審理中雖表示，這件案子與被告無關，他應該是無罪的云云，然查，證人蔡克強於原審審理時具結後證稱：「（問：有無與莊協濱一起擺設電子遊戲機台？）擺設電子遊戲機台是我擺設的，他在外面有沒有放我不清楚，但是我們曾經有說過要一起擺設機台。」、「（你們曾經要合作的超商名稱？）那時候我主要在高雄，台南的部分因為莊協濱比較熟，所以我讓他去找，一間嫊月，一間富家，這兩間一開始登記我的名字，但是我的案子太多，我處理不來，後來我委託他把這兩間店轉讓出去，後來我被通緝沒有再與莊協濱聯絡，我記得我是99年1月中旬被通緝的，我入監之後發現居然還有這二件，所以我也不清楚情形怎麼樣，也想要去找莊協濱，我的案子在高雄地院被判刑後我有上訴，後來我再和莊協濱見面是在高雄高分院開庭的時候，莊協濱來當證人，但是他說他也不清楚，後來開庭時我才知道店是轉讓給一個姓朱的人。因為店是登記我的名字，我覺得我應該負責，所以就不再上訴」、「（富家、嫊月這兩間超商是何時開始營業的？）98年底提議，99年初去辦理登記，店是我拜託莊協濱幫我處理，兩間店還沒有營業的時候我都有去過一次，後來我請莊協濱因為我們一起做，所以讓他處理，但後來我覺得我無法兼顧，所以請莊協濱把店轉讓，而且當時莊協濱資金也拿不太出來，所以我說把店轉讓掉，但我沒有想到這麼快就被通緝了」、「（你們當初合作時錢怎麼分配？）我拿13（萬）出來，但莊協濱沒有拿錢出來」、「（你們要合作時，店是莊協濱找的，你都有去看過？）嫊月、富家我都有各去看過一次」、「（你去看富家時，富家超商是否已經開始營業了？）還沒有，要登記之後才能開始營業」、「（問：你們除擺放電子遊戲機台之外，富家超商的商品販售等是否也是你負責的？）當初是這樣說好，但登記後沒有多久我就請他轉讓了，因為我沒有去經營，我想莊協濱也沒有能力繼續經營」、「（你剛剛說這兩間超商後來你才知道有一間轉讓給姓朱之人，是莊協濱告訴你的？）是我在高雄開庭時法官告訴我該店轉讓給一個姓朱的，後來在高雄高分院開庭時，莊協濱這樣說，後來法院有提示盤讓的人的身分證及讓渡協議書給我看」、「（你有無見過朱姓盤讓人？）沒有」、「（你能否肯定莊協濱有把店盤讓給朱姓之人？）我無法肯定，我是根據看到的資料，但店應該是有轉讓出去，因為在高雄高分院開庭後我要打被告沒有打到之後，我有問他說，除了13萬元之外，應該還有其他的款項，他告訴我那些錢被他花用掉了，所以從這裡我相信店應該盤讓出去了」等語（見原審卷第97至100頁）。由證人蔡克強上揭供述可知，富家超商確實是證人蔡克強與被告共同合夥經營，地點是證人蔡克強讓被告去尋找的，事後證人蔡克強也曾到過富家超商1次，雖被告未實際出資，然由被告負責尋找營業地點、負責設立登記以及事後負責盤讓店面等情以觀，被告確實有與證人蔡克強共同經營「富家超商」內之電子遊戲機檯之事實無疑，被告與證人蔡克強間就違法經營電子遊戲場業之行為有犯意聯絡與行為分擔。證人蔡克強於原審審理中所稱，本案與被告無關，被告應該無罪云云，純屬證人對被告迴護之詞，與事實不符，不足採信。
2、又依證人蔡克強於原審審理中所證述：「富家」、「嫊月」這兩間超商98年底提議，99年初去辦理登記，店是伊拜託莊協濱幫忙處理，兩間店還沒有營業的時候伊都有去過一次，因為是一起做，所以讓被告處理，但後來伊覺得無法兼顧，所以請莊協濱把店轉讓，而且當時莊協濱資金也拿不太出來，所以伊說把店轉讓掉，但伊沒有想到這麼快就被通緝了」等語，核與卷附臺南市政府100年11月1日府經商字第0000000000號函暨檢附之永銘商行商業登記歷次異動原始申請資料所示，「富家超商」實際登記名稱為永銘商行，係申請人蔡克強於99年1月4日申請設立，嗣於99年3月15日由蔡克強轉讓予 朱宏嘉 ，由朱宏嘉於99年3月15日申請轉讓登記（見原審卷第114至119頁）相符，被告亦自承曾與蔡克強合作過，雖辯稱合作的商店在大橋，非本件「富家超商」，然證人蔡克強於原審審理時已明確證述，大橋的店是他自己經營，並非與被告合夥，「富家超商」才是與被告合夥經營等語，由此可見「富家超商」確實是被告與蔡克強共同設立經營，且依證人蔡克強於偵訊中之證述，一開始就有擺設電子遊戲機檯之意思，更可證明被告與蔡克強間，就本件電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪之犯行，確實有犯意聯絡及行為分擔。
3、另證人即富家超商於99年2月7日為警查獲時之店員 黃弘宇 於警詢時即供稱「我是向李綉誼領取薪資，負責人是蔡克強」，於另案審理（臺灣高雄地方法院100年度易字第669號）時結證「（檢察官提示莊協濱之影像資料與證人確認）‥‥這個人（即莊協濱）我有看過他來富家超商用（修理）檯子」等語明確；經核與證人蔡克強前揭供述以其名義登記及「登記後交由被告莊協濱去處理」等情均相符合，足證被告與蔡克強、證人李綉誼均有共同犯意之聯絡。證人黃弘宇嗣於原審翻異改稱「在高雄地院證述看過被告去富家超商用台子那是我記錯」云云，無非為被告脫免之詞，不足採信。
4、至於證人李綉誼於原審審理時證稱：「我是開店的，我盤下來的時候，他們就來推銷台子，我想可以有人分擔店租，就答應他們擺放台子。我只是負責賣場的，台子是『 慶仔 』他們處理」、「『慶仔』他說他要處理，證件也是『慶仔』他拿出來的」、「營利事業登記證上面負責人好像是蔡克強，店名是永銘商行」、「富家超商的機台不是被告擺的」、「機台壞掉員工會自己條理」云云；惟證人李綉誼既供稱證件是『慶仔』拿出來的等語，而富家超商所持之商業登記「永銘商行」即係蔡克強所登記，且蔡克強因沒有時間，全交由被告處理，則能出具該商業登記證件之人應為被告無誤，證人李綉誼卻於偵查中先稱本有意去租富家超商嗣因沒有資金而作罷，嗣於原審又坦承伊有盤下來，再分租與『慶仔』擺檯子云云，其先後所言，無非卸責、迴護被告之詞，不足採為被告有利之證據。
5、證人黃弘宇、蔡克強及李綉誼嗣後於原審審理時所為有利於被告之證述，不僅與 其渠 等前於警詢及偵訊中之證述或供述不符，亦與本件事實不符，顯係事後為圖迴護被告所為之迴護之詞，不足採信。
㈢、另被告雖聲請傳訊證人朱宏嘉、黃弘宇，惟朱宏嘉係受讓蔡克強所申請善寶商行之商號，且於本案被查後始受讓，自無調查之必要性，另黃弘宇於原審業經被告行交互詰問，且被告亦未提出究竟有何再行詰問之新事證，其所為聲請，自亦與法不合，綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證已臻明確，護於其犯行應足認定。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論罪科刑。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。」(最高法院95度台上字第1079號判決參照)，被告經營電子遊戲場業，本質上原須反覆不間斷實行，是其每次擺設電子遊戲機具營業起至查獲為止，擺設電子遊戲機供客人把玩，其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記前，即提供電子遊戲機具與客人把玩，本具多次及反覆特質，是其99年1月4日起至99年2月7日15時25分為警查獲時止，期間先後多次犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪之犯行，評價上應認僅成立1罪，即學理上所稱「集合犯」。至於被告與蔡克強間另以其他商行另行開立商家擺設電玩機具，或係為警查獲後復又擺設電玩機具，應屬另行起意，與本案間要屬數罪併罰之關係，併此敘明。又被告就上開犯行與李綉誼、蔡克強間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證即經營電子遊戲場業，破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序、所設置之電子遊戲機數量，且先前於96年間即因違反電子遊戲場業管理條例遭判處拘役，竟仍一犯再犯，兼衡被告犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪後毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機「大舞臺」1臺、「大聯盟」1臺、「滿貫大亨」1臺（各含IC板1塊）、「跑馬二人座」2臺（各含IC板2塊），雖被告及共犯李綉誼、蔡克強均否認為其所有，然上開電子遊戲機檯（含IC板）確係被告等人共同於「富家超商」違法經營電子遊戲場所使用之犯罪工具，應屬渠等共同合夥人所有無疑，被告所為非其與其他共犯所有之辯詞實不足採信，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂宬樂中華民國102年4月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。