裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2738號判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02738號原告甲○○訴訟代理人丙○○被告臺北市政府工務局代表人 莊武雄 （局長）住同上訴訟代理人丁○○兼送達代收
乙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年
7月28日府訴字第09419428600號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告經派員勘查，以原告未經申請核准，擅自於臺北市○○區○○路2段91巷3號4樓後陽台，以金屬、玻璃等材質，增建1層高約2.5公尺，面積約1.5平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），依建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條規定，認定系爭構造物構成違章建築，應予拆除。被告乃以民國（下同）94年2月16日北市工建字第09450073400號函（下稱原處分）通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
⒉備位聲明：被告應自94年8月18日拆除系爭構造物之日起
，迄被告將系爭構造物修復之日止，賠償原告1家3口，每人每日新臺幣（下同）600元。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、建築法第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」原告所有系爭構造物係鋁製窗戶，基本上是以鋁條玻璃等簡易施工之材質構造，為活動式（窗戶打開時，透空率達70％），可以起卸，內開而不可外入，有防盜功能以取代原有老舊鐵窗，懸空而無地坪面積，是並無基礎、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造物，自與建築法第8條規定之建築物定義並不相符。
二、本件訴願決定理由謂按建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」惟衡諸前揭建築物之主要構造定義，本案系爭構造物顯無須申請經地方主管建築機關之審查許可及請領執照。
三、原告將舊有防盜鐵窗拆除，係鑑於其已朽壞有危險之虞，為安身立命、抵抗風災豪雨等理由重製，應符合建築法第10條規定建築物設備，如排除雨水、防火、防盜、調節空氣及保護民眾隱私權等設備相符。故原告於必要情況下，尚依據同法第78條第1項第3款，未請領拆除執照，應非不可。
四、依照臺北市政府當前取締違建措施之違建查報作業原則第6點：「建築物外牆開口或陽台及位於1樓防火間隔牆（巷）外緣裝設防盜窗，其淨深未超過50公分，且未將原有外牆拆除者，暫免查報。」是本案系爭構造物，其淨深未逾50公分，高約2公尺（被告誤指為2.5公尺），而得暫免查報，依上開違建查報作業原則，尚無違法之虞。被告指為違章建築，自嫌速斷，實難令人甘服。
五、按行政訴訟法第7條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，原告爰依法提起訴之追加，一併提起給付之訴。又依同法第4條第2項規定：
逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。第201條規定：行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。查本訴訟標的，並非如建築法第8條所定義之建築物，即無基礎、主要樑柱、承重牆壁．．．之構造，亦非為「臺北市政府當前取締違建措施」所規範之違章建築。被告所作為之行政處分尚無法律依據，在行政法上係屬裁量權之濫用，而構成違法。依據行政程序法第111條第1項第7款規定，具有重大明顯之瑕疵，為無效之行政處分。被告於94年8月18日派員將系爭構造物拆除，造成損壞，有違誠信原則，事涉權力濫用，於民法規定：侵權行為，負損害賠償責任。爰依法請求國家賠償。
乙、被告主張之理由：
一、按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石等工程。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。．．．。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何1種有過半之修理或變更者。」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．。」第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。
二、違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」又臺北市違章建築處理要點第5點規定：「新違建應查報拆除。」第9點規定：「建築物依法留設之窗口、陽台或位於防火間隔（巷）之外牆，裝設透空率在70%以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過50公分，且面臨道路或基地內通路者，應留設有效開口並未上鎖者，免予查報。」
三、臺北市政府93年2月2日府工建字第09303624001號公告：「．．．依據：行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條規定。公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自93年1月20日起依規定委任本府工務局辦理．．．。」
四、原告坐落於臺北市○○區○○路2段91巷3號4樓後陽台，因未經許可擅自於陽台外側增設鋁製門窗，經被告派員赴現場勘查後，認定該系爭構造物係鋁窗，且為密閉，不符臺北市違章建築處理要點第9點規定之防盜鐵窗之設置，確已違反建築法相關規定，依同處理要點第5點規定，依法應予拆除，經被告以原處分通知原告，有違建拆除通知單、被告所屬建築管理處違建查報、現場照片可稽，原告之違規事證明確，足堪認定。
理由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴後，被告之代表人已由 陳威仁 變更為莊武雄，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告於訴狀送達後，依行政訴訟法第7條規定，追加合併提起請求被告損害賠償訴訟，雖未經被告同意，然本院認為依行政訴訟法第7條規定，尚屬適當，准予合併提起，合先陳明。
貳、實體方面：
一、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為：．．．二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。．．．。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」、「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第2條第1項、第4條、第
9條第2款、第25條第1項前段、第28條第1款、第86條第
1款分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第2條、第4條第1項、第5條亦分別定有明文。又「本要點之用語定義如下：㈠新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。」、「新違建應查報拆除。但符合第6點至第21點規定者，得免予查報或拍照列管。」、「建築物依法留設之窗口、陽台或位於防火間隔（巷）之外牆，裝設透空率在70%以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過50公分，且面臨道路或基地內通路者，應留設有效開口並未上鎖者，免予查報。」臺北市違章建築處理要點第3點第1款、第5點第1項、第9點分別定有明文。臺北市政府93年2月2日府工建字第09303624001號公告：「主旨：公告委任本府工務局辦理建築管理業務之事項，自中華民國93年1月20日起實施。．．．公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自93年1月20日起依規定委任本府工務局辦理．．．。」
二、查原告未經申請核准，擅自於臺北市○○區○○路2段91巷
3號4樓後陽台，以金屬、玻璃等材質，增建1層高約2.5公尺，面積約1.5平方公尺之系爭構造物，此有原處分所附違建認定範圍圖、採證照片等影本附原處分卷可稽。是被告依上揭相關規定，以原處分將原告系爭構造物予以查報應予拆除，自屬有據。
三、原告雖主張系爭構造物以活動鋁窗構成，兼具防火、防盜及保護隱私等作用，屬於建築物第10條所稱之建築物設備云云。惟按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」建築法第25條第1項前段定有明文。原告之系爭構造物，係將原有建築物之牆面外推約50公分施作一節，為原告所不否認，且有原處分所附之違建認定範圍圖、採證照片等在卷可按，自堪信為真正。可見原告系爭構造物附著於原建築物上，業已增加原建築物面積，其屬建築物之增建行為，依上開建築法第4條、9條第2款規定，自屬建築物之建造行為，故應先經被告審查許可並發給執照始可建造。原告認此僅屬建築物第10條之建築物設備，依建築法第78條第3款規定，拆除時未請領拆除執照，並無不法云云，核與本件認定系爭構造物確屬建築物之增建行為一節無涉，故其此項主張不足為其有利之認定。
四、又原告主張依照臺北市政府當前取締違建措施之違建查報作業原則第6點：「建築物外牆開口或陽台及位於1樓防火間隔牆（巷）外緣裝設防盜窗，其淨深未超過50公分，且未將原有外牆拆除者，暫免查報。」系爭構造物，其淨深未逾50公分，高約2公尺，得暫免查報云云。查系爭構造物淨深約50公分，此固有原處分所附之違建認定範圍圖在卷可按，然依原處分卷所附系爭構造物之照片可知，系爭構造物乃係以金屬、玻璃鋁窗構造之密閉式增建物，自與一般單純防盜設施之防盜窗有別；次查系爭構造物依照83年之航照圖來看，屬於新建並非舊物拆除重建一節，經被告述明在卷，原告亦自承無法證明是舊物重建等語（參見本院95年7月6日審判筆錄），可見原告系爭構造物應非84年1月1日以後新產生之違建。依臺北市違章建築處理要點第3點第1款、第5點第1項、第9點規定可知，新違建應查報拆除。雖符合上揭臺北市違章建築處要點第6點至第21點規定者，得免予查報或拍照列管，但本件系爭構造物如上所述，其外觀現況乃以密閉式設置，並未符合裝設透空率在70%以上之欄柵式防盜窗之規定，顯未符上揭得免予查報或拍照列管之規定，因此，原告系爭構造物之設置，確已違反建築法相關規定，被告以原處分認定系爭構造物違反建築法第25條、第86條之規定，應予拆除，核無不合，尚無違法。
五、從而，被告以系爭構造物為違建予以查報，並通知原告應予拆除之處分，揆諸首揭規定，應屬適法，難謂有何違法之處，訴願決定予以維持亦無不合，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、至原告追加合併請求被告應對其1家3口為損害賠償云云。惟原告係於本件訴訟程序中，依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償，茲因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害不能除去者，固應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償，以保護人民之權利，然此部分得合併請求損害賠償之訴訟，乃須被告之違法行政處分為前提。茲查本件被告原處分難認有何違法之處，已如上述，原處分既屬合法，原告本於提起撤銷訴訟同一程序合併請求損害賠償，即無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，均與本案判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年7月6日
第三庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年7月6日
書記官呂美玲