臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭民事判決
原 告 乙○○
訴訟代理人 簡坤山 律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 羅明宏 律師
上列當事人間請求確認通行權不存在事件，於民國95年7月3日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地
上如附圖所示編號Ｃ部分（面積貳拾肆平方公尺）、Ｄ部分（面
積參拾點壹伍平方公尺）、Ｅ部分（面積陸點陸貳平方公尺）、
Ｆ部分（面積肆拾壹點肆伍平方公尺）及Ｇ部分（面積拾伍點零
肆平方公尺）之土地範圍內之通行權之不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436
條第2項、第255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴聲明
：「請求確認被告就原告所有座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○
○號土地上，如起訴狀附件1所示編號A部分面積約100平方
公尺之土地範圍內無通行權存在」；嗣於本院審理中經履勘
現場後變更訴之聲明為：「請求確認被告就原告所有坐落宜
蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號C部分（
面積24平方公尺）、D部分（面積30.15平方公尺）、E部分
（面積6.62平方公尺）、F部分（面積41.45平方公尺）及G
部分（面積15.04平方公尺）之土地範圍內之通行權不存在
」，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法並
無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重測前
為宜蘭縣○○鄉○○段八寶小段639之2地號，以下簡稱「系
爭1235地號土地」）為原告所有，而宜蘭縣○○鄉○○段○○
○○○號土地（重測前為宜蘭縣○○鄉○○段八寶小段640之
2地號，以下簡稱「上開1241地號土地」）為被告所有。原
告於81年間在系爭1235地號土地上申請建造農舍（門牌號碼
：宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號），因該處基地低窪，
容易淹水，故在興建農舍之前，將基地升高，並在基地下方
興建地下室，以供倉儲及排洪之用，而地下室上方屋頂並作
為曬場之用。惟宜蘭縣冬山鄉公所突然於訴外人即原告胞兄
黃大溪 所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重測前為
宜蘭縣○○鄉○○段八寶小段640之1地號，以下簡稱「上開
1239地號土地」）東側鋪設柏油路面，但因該處並無巷道存
在，原告與黃大溪甚感莫名，前往查證之下，方知被告於86
年間為申請建築農舍（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○村○○
路○○○號），竟將系爭1235及上開1239地號土地上之曬場窪
地等處，虛構為既成道路，據以申請指定建築線，並未知會
原告與黃大溪，而冬山鄉公所前往會勘時，亦未通知原告與
黃大溪表示意見，即私自核定為既成道路，嗣經原告向冬山
鄉公所提出異議後，鄉公所方將柏油路面剷平。原告與黃大
溪前曾以冬山鄉公所為被告，提起返還土地訴訟，經本院以
94年度羅簡字第51號判決在案，冬山鄉公所於該案中亦曾自
認從未以行政處分認定該處為既成道路。事實上，系爭1235
地號土地如附圖所示編號C部分為水泥地，係原告作為曬場
使用，並非供被告通行之用，且該C部分緊鄰上開1239地號
土地如附圖所示A、B部分之土地，而A部分現為窪地，現無
法供通行使用，C部分當然亦無法供通行使用，另系爭土地
如附圖所示編號D、E部分為原告興建之農舍屋頂，且E部分
在圍牆外側，均不可能供被告通行之用，而系爭1235地號土
地如附圖所示編號G部分現為水泥地，亦供原告作曬場之用
，且地形為倒三角形，寬度僅約1公尺至30公分間，不可能
供被告通行之用。被告為求建築農舍，竟虛構系爭1235地號
土地上如附圖所示編號C、D、E、F、G部分為道路，據以申
請指定建築線及請領建築執照，顯然是為規避建築農舍需原
告出具土地通行同意書之要件。被告雖抗辯該部分為既成道
路，本件應循行政訴訟途徑解決云云，然原告所欲確認者，
僅為系爭1235地號土地上被告有無通行權之私權，並非既成
道路之公用地役關係存在與否，自得為民事訴訟確認之訴之
標的。至被告引用冬山鄉公所95年3月29日冬鄉建字第95000
4520號函所載之會勘確認屬既成道路之土地，係位於宜蘭縣
○○鄉○○段八寶小段640地號與640之1地號土地上，與原
告所有之系爭1235地號土地無涉，難認系爭1235地號土地於
冬山鄉公所會勘當時即已供被告通行使用；另宜蘭縣政府函
文係以並不存在之既成道路為函覆，宜蘭縣政府所稱應維持
原有巷道之通行，並非指系爭1235地號土地。況被告提出其
與訴外人 廖阿蔥 於86年1月7日所簽訂之共有物分割協議書，
其中協議之標的，與系爭1235地號土地並無關連，且原告並
非該協議書之當事人，不受該協議書之拘束，該協議書亦無
法明確指出協議之道路實際所在位置，故被告抗辯並無理由
。爰依民法第767條之法律關係請求確認被告就原告所有系
爭1235地號土地上如附圖所示編號C、D、E、F、G部分並無
通行權存在等語，並聲明：請求確認被告就原告所有坐落宜
蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號C部分（
面積24平方公尺）、D部分（面積30.15平方公尺）、E部分
（面積6.62平方公尺）、F部分（面積41.45平方公尺）及G
部分（面積15.04平方公尺）之土地範圍內之通行權之不存
在。
三、被告則以：上開1241地號土地原為重測前宜蘭縣○○鄉○○
段八寶小段640地號土地之一部分，該重測前640地號土地原
為原告與訴外人即原告之母廖阿蔥所共有，被告自臺灣光復
前即世居於此，86年1月7日被告與廖阿蔥協議分割，各分得
2分之1，被告分得分割後重測前640地號土地，廖阿蔥則分
得重測前640之1地號土地，即上開1239地號土地。被告與廖
阿蔥協議分割土地時，系爭1235地號土地與上開1239地號土
地上已有寬5公尺之既成道路存在，四鄰皆知，而原告於81
年間建造農舍時，將原有道路及基地均升高，但仍保留既成
道路供黃大溪與被告通行，雖地貌略有改變，但仍同意由被
告通行，故被告與廖阿蔥於86年間簽訂共有物分割協議書時
於第2條約定上開1239地號土地東側應留有道路1條，以供連
接中山路之用。系爭1235地號土地上如附圖所示編號C、D
、E、F、G部分連接而成之路面，早已為既成道路，此並經
宜蘭縣冬山鄉公所會勘屬實，另林務局農林航空測量所於68
年7月13日及75年6月22日所拍攝之照片亦顯示系爭1235地號
土地有供通行之事實，且該部分土地業經冬山鄉公所於86年
8月25日以鄉建字第12384號認定為既成道路，嗣宜蘭縣政府
府建字第950023936號函亦指出本件在尚未依宜蘭縣建築管
理自治條例第6條規定辦理公告廢止巷道程序前，仍應維持
原有巷道之通行。故該部分土地應屬既成道路，並有公用地
役關係存在，被告通行該部分土地僅為公法上之反射利益，
並非私法上之通行權利，原告如否認該部分為既成道路或否
認公用地役關係存在，即屬公法上之爭議，應循行政訴訟途
徑解決，其提起民事確認訴訟請求確認被告通行權不存在，
於法不合等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭1235地號土地即重測前之宜蘭縣○○鄉○○段八寶小
段639之2地號土地為原告所有，原告並於81年在系爭1235
地號土地上建築農舍1幢（門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○
村○○路○○○號），又因該處基地低窪，容易淹水，故在
興建農舍之前，將基地升高，並在基地下方興建地下室，
以供倉儲之用。
（二）重測前之宜蘭縣○○鄉○○段八寶小段640地號土地原為
被告與訴外人即原告之母廖阿蔥共有，於86年1月7日協議
分割，並簽訂共有物分割協議書1件。嗣該地分割出重測
前之宜蘭縣○○鄉○○段八寶小段640之1地號土地，其中
廖阿蔥分得分割後重測前之宜蘭縣○○鄉○○○段640之1
地號土地，即上開1239地號土地，現為訴外人黃大溪所有
，另分割後重測前之宜蘭縣○○鄉○○段八寶小段640地
號土地，則分為被告所有，現為訴外人 李燦雄 所有。
（三）被告於86年間為建築農舍向宜蘭縣政府申請指定建築線，
並申請宜蘭縣冬山鄉公所就重測前之宜蘭縣○○鄉○○段
八寶小段640、640之1地號土地進行會勘，經冬山鄉公所
於86年8月25日以鄉建字第12384函證明為既成道路，嗣被
告並以此既成道路證明向冬山鄉公所建設課申請指定建築
線，經該課於86年11月8日以86建都字第829號審核在案，
並據此申請建築農舍一幢（門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村
○○路○○○號）。
（四）本院於95年4月4日會同宜蘭縣政府及冬山鄉公所承辦人員
確認被告申請指定建築線時所指之既成道路位置，並囑託
羅東地政事務所承辦人員測繪，測得被告申請建築線時所
指之既成道路位置為上開1239地號土地及系爭1235地號土
地上如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G等處。其中上
開1239地號土地上如附圖所示編號A部分（面積30.58平方
公尺）為窪地，編號B部分（面積5.04平方公尺）為水泥
地，而系爭1235地號土地上如附圖所示編號C部分（面積
24平方公尺）為水泥地，編號D部分（面積30.15平方公尺
）、E部分（面積6.62平方公尺）為窪地與水泥地間之RC
磚造房屋，編號F部分（面積41.45平方公尺）為窪地通行
之空地，編號G部分（面積15.04平方公尺）為水泥地。
五、本院之判斷及得心證之理由：
本件主要之爭點在於：（一）本件為公法爭議或私法爭議，
原告是否得以提起本件確認之訴？（二）如得提起本件確認
之訴，則原告請求確認被告就原告所有之系爭1235地號土地
上如附圖所示編號C、D、E、F、G部分之通行權不存在，有
無理由？茲分別判斷如下：
（一）本件為公法爭議或私法爭議，原告是否得以提起本件確認
之訴？
按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之
法律上利益，即可提起，此觀民事訴訟法第247條第1項定
有明文，復按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律
關係之存否不明確，原告主觀上認其在私法上之法律地位
有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將
之除去者而言，最高法院52年度臺上字第1240號判例足資
參照。經查，原告主張被告就原告所有之系爭1235地號土
地上如附圖所示編號C、D、E、F、G部分土地之通行權不
存在，被告就此予以爭執，並抗辯系爭1235地號土地上如
附圖所示C、D、E、F、G部分為既成道路，被告通行上開
部分之土地，僅具有公用地役關係之反射利益，屬公法上
之法律關係，原告就此如有爭執，應循行政訴訟途徑處理
且提出共有物分割協議書、冬山鄉公所與宜蘭縣政府函覆
各1件為證。而本院依職權調閱86年8月25日鄉建字第1238
4號既成道路證明文件，該所則函覆：「二、本案由甲○
○君於86年8月8日申請證○○○鄉○○段八寶小段640、
640之1地號部分土地為既成道路，本所受理後以86年8月
9日八六鄉建字第12384號函之申請人及中山村辦公處於同
年月15日於現場會勘，並在會勘完成後以86年8月25日八
六鄉建字第12384號函送會勘紀錄。（一）本所受理都市
計畫○○○區○○○道路申請案件，係派員於實地勘查後
並就其供通行之現況、事實參照地方公正人士（村長）之
意見做成紀錄，發給申請人，其真意旨在確認是否實際供
通行使用，至認定其成立公用地役關係而予指定建築線為
宜蘭縣政府權責。（二）系爭土地 廖阿蔥君 於21年8月即
於該地設籍，並於36年取得土地所有權，另甲○○君亦於
59年8月於該地設籍，且於76年取得該地之所有權，既已
設籍且存在建物，即有通行之需要，而會勘結論所載即確
認此一供通行之事實。（三）依據林務局農林航空測量所
68年7月13日及75年6月22日攝影之照片，顯示系爭土地
確有供通行之事實」，此有95年3月29日冬鄉建字第095
0004520號函覆1件可證。然依函覆資料可知86年8月25日
八六鄉建字第12384號函所會勘證明之既成道路，係位於
重測前宜蘭縣○○鄉○○段八寶小段640、640之1地號土
地，即重測後之上開1240地號土地及1239地號土地，並非
系爭1235地號土地，顯見被告興建農舍申請指定建築線時
所主張之既成道路位置，係位於重測前宜蘭縣○○鄉○○
段八寶小段640、640之1地號土地，即重測後之上開1240
地號土地及1239地號土地，與系爭1235地號土地無涉。縱
冬山鄉公所函覆之林務局農林航空測量所於68年7月13日
及75年6月22日攝影之照片，顯示當時上開1239、1240地
號土地有供通行之事實，然該航空攝影照片並無地籍線或
界樁，僅得認定系爭1235地號土地附近有供通行之道路，
但難以認定通行道路係位於何土地上。又被告提出之共有
物分割協議書第2點記載：「本件土地位於東北畔界址（
毗連639地號）為基線，平行向西南畔延伸由雙方各提撥5
公尺土地，永久供作道路使用（詳如附圖）但不予分割，
其銜接連外之既成道路應照舊繼續通行使用，各不得阻塞
」，依其附圖之記載，協議提撥之通行道路係存在於重測
前宜蘭縣○○鄉○○段八寶小段640、640之1地號土地，
即重測後之上開1240地號土地及1239地號土地，亦與系爭
1235地號土地無涉，縱共有物分割協議書第2點末段記載
：「其銜接連外之既成道路應照舊繼續通行使用，各不得
阻塞」，然廖阿蔥與被告均非系爭1235地號土地之所有權
人，不得限制系爭1235地號土地所有權人所有權之行使，
而原告亦非共有物分割協議書之當事人，自不受該協議書
之拘束。是冬山鄉公所86年8月25日八六鄉建字第12384地
號土地會勘證明之既成道路，與共有物分割協議書中所指
提撥保留之道路，均係位於重測前宜蘭縣○○鄉○○段八
寶小段640、640之1地號土地，即重測後之上開1240地號
土地及1239地號土地上，並非位於系爭1235地號土地，被
告抗辯系爭1235地號土地如附圖所示編號C、D、E、F、G
、H部分為既成道路，即屬無據。至被告提出之宜蘭縣政
府95年3月9日府建城字第0950023936號函第3點所載：「
本案巷道在尚未依宜蘭縣建築管理自治條例第6條規定辦
理公告廢道程序前，應維持原有巷道之通行」，其所指之
本案巷道應係指冬山鄉公所86年8月25日八六鄉建字第123
84地號土地會勘證明之既成道路，即位於重測前宜蘭縣
○○鄉○○段八寶小段640、640之1地號土地，即重測後
之上開1240地號土地及1239地號土地上，兩造如就該部分
是否為既成道路仍有爭議，自屬公法事件，宜循行政訴訟
途徑解決。惟本件原告所有之系爭1235地號土地上並無既
成道路，就其通行權有無之爭執，應屬私權上之爭議，原
告既認被告就系爭1235地號土地是否有通行權存在仍屬不
明，且其私法上之法律地位亦存有不安之狀態，而其此法
律地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說
明，已足認原告有即受確認判決之法律上利益。是本件仍
屬私法爭議，原告提起本件確認之訴，應予准許。
（二）如得提起本件確認之訴，則原告請求確認被告就原告所有
之系爭1235地號土地上如附圖所示編號C、D、E、F、G部
分之通行權不存在，有無理由？
被告抗辯所指之既成道路，係位於重測前宜蘭縣○○鄉○
○段八寶小段640、640之1地號土地，即重測後之上開124
0地號土地及1239地號土地上，業如前述，則其抗辯系爭1
235地號土地如附圖所示編號C、D、E、F、G部分為既成道
路，並無理由；且其抗辯就各該部分具有通行權存在一節
，並未具體舉證說明；而本院會同羅東地政事務所地政人
員現場履勘之結果，上開1239地號土地如附圖所示A部分
為窪地，系爭1235地號土地如附圖所示C部分（面積24平
方公尺）為銜接A部分形成之水泥地，難供通行使用，另
系爭1235地號土地如附圖所示編號D部分（面積30.15平方
公尺）、E部分（面積6.62平方公尺）為窪地與水泥地間
之RC造房屋，即原告興建之農舍屋頂，自難為通行使用，
又系爭1235地號土地如附圖所示編號F部分（面積41.45平
方公尺）為窪地通行之空地，G部分（面積15.04平方公
尺）為水泥地，寬度甚窄，亦難以通行。從而，系爭1235
地號土地上如附圖所示編號C、D、E、F、G部分並非既成
道路，而被告亦未能舉證證明具有通行權存在，且事實上
亦有通行之困難，則原告請求確認被告就原告所有之系爭
1235地號土地上如附圖所示編號C、D、E、F、G部分之通
行權不存在，洵屬有據。
六、綜上所述，原告起訴請求確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○
○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號C部分（面積24
平方公尺）、D部分（面積30.15平方公尺）、E部分（面積
6.62平方公尺）、F部分（面積41.45平方公尺）及G部分（
面積15.04平方公尺）之土地範圍內之通行權之不存在，為
有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響及爭點
無關者，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法官郭顏毓
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於送達後二十日內向本庭（宜蘭縣○○鄉○○
路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
書記官程志賓