最高法院100年度台上字第895號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第895號刑事判決

裁判日期：民國100年02月24日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第八九五號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告陳志明選任辯護人林國泰律師上訴人即被告 孫三權 被告 林永建
蔡建隆 上列三人共同選任辯護人 張秉正 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一０七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第三三０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳志明違反貪污治罪條例及孫三權、林永建、蔡建隆部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即陳志明違反貪污治罪條例及孫三權、林永建、蔡建隆）部分：
本件原判決維持第一審依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處上訴人即被告陳志明共同連續與公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（即原判決事實欄一㈠「縣界圳七支線等改善工程」、事實欄一㈡「新城圳幹支分線等改善工程」部分；牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及政府採購法第八十七條第四項之罪。處有期徒刑六年二月，褫奪公權四年。至陳志明被訴關於原判決理由欄叁之一㈢「玉東圳二支線等改善工程」犯政府採購法第八十七條第四項之罪部分，不另為無罪之諭知）及論處上訴人即被告孫三權共同連續公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑〔即原判決事實欄一㈠「縣界圳七支線等改善工程」、事實欄一㈡「新城圳幹支分線等改善工程」部分；牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及政府採購法第八十七條第四項之罪。處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年。至孫三權被訴關於原判決理由欄叁之一㈠「吉安圳二幹一支線等改善工程」、理由欄叁之一㈡「林田圳幹線鳳信段等改善工程」、理由欄叁之一㈢「玉東圳二支線等改善工程」、理由欄叁之一㈣「豐田圳四支五分海棠颱風災害復建工程」（以下依各該圳名為記載），牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及政府採購法第八十七條第四項之罪部分，均不另為無罪之諭知）之科刑判決；另維持第一審諭知被告林永建、蔡建隆均無罪（林永建、蔡建隆被訴關於「縣界圳」、「新城圳」、「吉安圳」、「林田圳」、「玉東圳」、「豐田圳」工程，均牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及政府採購法第八十七條第四項之罪）之判決。駁回陳志明、孫三權就上開有罪部分，以及檢察官就陳志明、孫三權不另為無罪諭知部分暨就林永建、蔡建隆部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款於民國九十年十一月七日修正公布，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則；至九十八年四月二十二日再行修正公布之該款，則定有：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之明文。原判決就「縣界圳」、「新城圳」工程部分，論陳志明、孫三權以連續犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。但原判決就陳志明、孫三權究係如何明知違背法令，以及違背何項法令？事實欄並未明確認定、具體記載，理由欄亦未為說明，本院尚無從憑以判斷原判決此部分適用法則是否適當；自有可議。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，係以直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益，為其構成要件；此所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形利益而言。原判決以財政部國稅局九十四年度營利事業各業同業利潤標準，其中「營造業」項下「土木工程業」中之「濬水工程」（標準代號：3801－11）利潤標準（淨利率百分之十）為憑，認定陳志明、孫三權就「縣界圳」工程，圖利得標廠商長富營造股份有限公司（下稱長富營造）得標金額價之百分之十即新台幣（下同）三十一萬元；就「新城圳」工程，圖利得標廠商冠元營造股份有限公司（下稱冠元營造）得標金額之百分之十即三十五萬二千元（見原判決正本第三、一二頁）。然依所得稅法第七十九條、第八十三條等規定，上述各年度之同業利潤標準，僅係營利事業所得稅納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或於稽徵機關進行調查或復查時，未提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，稅捐稽徵機關為達成稅捐稽徵之行政目的，始以之作為核定所得額之計算標準。故稅捐稽徵機關訂定各年度之同業利潤標準，僅係用以推估營利事業單位從事營業行為時可能獲得之合理利潤。原判決以財政部國稅局訂頒之九十四年度同業利潤標準，推估長富營造得標「縣界圳」工程、冠元營造得標「新城圳」工程所獲得之利潤，各為得標金額之百分之十，並以此作為陳志明、孫三權圖得長富營造、冠元營造之「不法利益」；但就各該利潤何以係屬「不法利益」，並未於理由欄內說明認定之依據及所憑之理由，有判決理由不備之違法。（三）檢察官之起訴意旨以陳志明就「縣界圳」、「新城圳」工程，涉犯政府採購法第八十七條第四項之罪（見第一審卷㈠第二至四頁之起訴書；卷㈡第一四二至一四四之一頁之補充起訴事實理由狀
㈢、㈣；卷㈢第一九八頁之審判筆錄）。原判決認定陳志明就「縣界圳」、「新城圳」工程部分，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及政府採購法第八十七條第四項之罪，並依牽連犯規定從一重處斷（見原判決正本第一六頁）；但未說明得併予審判陳志明違反貪污治罪條例第六條第一項第四款犯行之依據，判決理由尚難謂完備。（四）原判決以檢察官之第二審上訴意旨針對林永建、蔡建隆經第一審判決無罪，所提起之第二審上訴為無理由而予駁回（見原判決正本第二六頁）。但依卷內資料，檢察官之第二審上訴書理由一㈡係謂：第一審判決對林永建、蔡建隆就「縣界圳」、「新城圳」工程部分如何不構成犯罪之理由，於判決中隻字未提，有判決不具理由之違誤等情（見原審卷第七頁背面）；且第一審判決理由欄確僅說明林永建、蔡建隆就「吉安圳」、「林田圳」、「玉東圳」、「豐田圳」工程部分之犯罪何以不能證明之理由（見第一審判決正本第二五至三二頁理由欄叁之二㈠至㈣），漏未說明林永建、蔡建隆就「縣界圳」、「新城圳」工程部分如何不構成犯罪之論斷理由。原判決對檢察官此部分第二審上訴意旨之指摘，僅泛稱：「林永建、蔡建隆均查無涉有本案檢察官所指圖利、違反政府採購法（原判決正本第二六頁第三行贅載『恐嚇取財』）之犯行，自均應為渠等無罪之諭知」（見原判決正本第二六頁），並未說明其論斷理由即率予駁回，此部分自有判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於林永建、蔡建隆就「縣界圳」、「新城圳」工程部分之無罪判決不當，以及陳志明、孫三權之上訴意旨分別指摘原判決關於其二人就「縣界圳」、「新城圳」工程部分之有罪判決不當，均為有理由；至原判決就「吉安圳」、「林田圳」、「玉東圳」、「豐田圳」工程部分所為孫三權不另為無罪之諭知及林永建、蔡建隆均無罪，以及就「玉東圳」工程部分所為陳志明不另為無罪之諭知部分，因檢察官起訴意旨認為與「縣界圳」、「新城圳」工程部分，有行為時刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應認原判決關於陳志明違反貪污治罪條例及孫三權、林永建、蔡建隆部分，俱有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即陳志明恐嚇取財）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。陳志明不服原判決，於九十九年三月九日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於其違反貪污治罪條例部分提起上訴，應視為對其恐嚇取財部分亦提起上訴。查陳志明所為原判決事實欄二部分之共同恐嚇取財犯行，經原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處陳志明共同犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪刑（處有期徒刑一年四月；減為有期徒刑八月），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。陳志明竟復對原判決關於其恐嚇取財部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十五日
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