裁判字號：最高法院104年台上字第1485號刑事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四八五號上訴人 林豐焜
林志賢 上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月二日第二審判決（一○四年度上訴字第九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一七六三九、一八一○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林志賢、林豐焜確有與 陳毅豪 （業經第一審法院判處罪刑確定）共同結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯行，因而維持第一審論處上訴人等犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（林志賢累犯，處有期徒刑八年二月；林豐焜處有期徒刑八年）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、林豐焜上訴意旨略稱：⑴、原判決事實欄就林豐焜之主觀犯意為何，及其「強盜」行為究如何形成，於何時形成而於何一行為時可得確認等情，均未敘明，已有判決未記載構成要件事實之違法。且本案其究有無強盜犯意，應就其行為前之狀態獨立認定，與犯罪結果並無直接關聯。其著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生，應屬中止犯，原判決以本件行為後，有被害人 劉濬豪 遭搶奪之結果發生，即認其犯強盜罪，並有判決未記載構成要件事實及理由不備之違法。⑵、證人即共同被告林志賢於民國一○三年八月一日檢察官偵訊中稱：「我們到超商附近時，在那裏轉了二、三圈；林豐焜有跟陳毅豪說不要做了，我們回去，陳毅豪上車之後就跟我們發飆，說今天計畫的事一定要做，否則大家試試看」云云，原判決採信林志賢於第一審審理中所證：林豐焜當時沒有向陳毅豪表示他不要做了、不要去搶，陳毅豪也沒有跟林豐焜說過「你不要做就試試看」，陳毅豪提議搶超商，伊與林豐焜都在場說好，直到進去行搶期間，伊未曾聽聞林豐焜向陳毅豪表示他不想搶等情，而認林豐焜所為並無受陳毅豪強迫或非自願之情形，採證即有矛盾。據此，並請求本院就其係受限於當時情狀，不得不為等情，是否符合情堪憫恕之要件，再為斟審。⑶、本件共犯林志賢為累犯，本應加重其刑，林豐焜則非累犯，原判決科處林志賢有期徒刑八年二月，卻仍處林豐焜有期徒刑八年，顯然過重，而有未依刑法第五十七條之規定量刑之違背法令。此外，原判決以犯本案之玩具槍、尖刀及頭套等未扣案，為免日後執行困難，而未為沒收之宣告，與刑法第三十八條第二款之規定亦有違背。
㈡、林志賢上訴意旨略稱：刑法第五十九條規定之「犯罪情狀」顯可憫恕，與同法第五十七條所定科刑應審酌之各款一切情狀，並非截然不同之領域。故犯罪情狀是否堪可憫恕，有無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，仍應就犯罪之全部情狀，包含上開第五十七條所列各項因素，全盤考量，以為判斷。本件原判決未就林志賢犯罪之全部情狀，審酌其有無適用刑法第五十九條酌減其刑之餘地，即有適用法則不當之違誤。
三、惟查：
㈠、林豐焜部分：
⑴、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明林志賢坦承本件犯行，林豐焜除強盜所得金額外，亦坦承有本件強盜之客觀犯行，參酌證人即被害人劉濬豪、共同被告林志賢以證人身分於第一審所為之證詞，及案發現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄、現場及路口監視器錄影畫面翻拍照片，並其餘卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，而憑以認定林豐焜、林志賢與陳毅豪共同基於強盜之犯意聯絡，於原判決所載之時、地，結夥三人，由林志賢、林豐焜分持玩具手槍、尖刀等兇器，進入該超商，林志賢以該槍抵住店員劉濬豪並將之壓制於櫃檯，使其不能抗拒，林豐焜持刀切斷店內收銀機連接之電線，搜刮財物，陳毅豪則駕車在外把風、接應，共強盜得款現金新台幣（下同）七萬二千元，林豐焜私吞其中四萬五千元，餘二萬七千元三人平分等情，復對 陳豐焜 所辯：其曾多次向陳毅豪表示不要去、不要做，想要離開，但陳毅豪不讓伊離開，並恫稱「你不要做就試試看」，讓伊心生恐懼，所以伊不得不為云云，如何之不足採信，上訴人等所為，如何之已達使被害人劉濬豪不能抗拒之程度，分別於理由中，詳加指駁、說明。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法。所為論斷，自無林豐焜上訴意旨所指判決未記載構成要件事實或理由不備之違法。
⑵、原判決既採認林志賢於第一審所稱：林豐焜當時沒有向陳毅
豪表示他不要做了、不要去搶，陳毅豪也沒有跟林豐焜說過「你不要做就試試看」，陳毅豪提議搶超商，伊與林豐焜都在場說好，直到進去行搶期間，伊未曾聽聞林豐焜向陳毅豪表示他不想搶等證述（見一審卷第二二六頁反面、二二七頁反面、二二八頁），則對於林志賢於檢察官偵訊時曾證稱：「林豐焜有跟陳毅豪說不要做了，我們回去，陳毅豪上車之後就跟我們發飆，說今天計畫的事一定要做，否則大家試試看」云云（見偵字第一七六三九號卷第六二頁反面），自已不予採信，此為事實審法院關於證據取捨職權之行使，如前所述，既與經驗法則、論理法則無違，即難謂有何林豐焜上訴意旨所指採證矛盾之違法情形存在。原判決就此部分既已認定林豐焜並無受陳毅豪強迫或非出於自願之情形，本院自亦無從依林豐焜上開所請，就其所為有無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用再為審酌。
⑶、量刑之輕重，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於
量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以第一審量處林豐焜有期徒刑八年，係以行為人之責任為基礎，衡酌其犯罪動機、目的、手段、所得財物，造成被害人之心理傷害，難以平復，對社會治安之破壞重大，及其智識程度、家庭、經濟及犯後態度等一切情狀而為量刑，並無不合，而予維持，經核係於法定刑度內量刑，且與罪刑相當原則、比例原則亦無相悖，林豐焜上訴意旨任意指摘原判決量刑過重，自與上開法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
⑷、林豐焜上訴意旨另指摘原判決對本件未扣案之玩具槍、尖刀
及頭套等供犯罪所用之物，未為沒收之宣告，有違刑法第三十八條第二款之規定云云，難謂與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相符，自非法之所許。
⑸、林豐焜其餘上訴意旨，仍係對原判決採證認事職權之適法行
使，或已明白論斷之事項，漫為事實之爭辯，或出於對中止犯法定要件之誤解，俱非適法之第三審上訴理由。
㈡、林志賢部分：刑法第五十九條酌減其刑之規定，須有犯罪情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重之具體情事，始有適用之餘地，此亦為事實審法院量刑職權行使之一部分。原判決就林志賢之犯罪情狀，如何之因無在客觀上足以引起一般同情，縱予以宣告最低法定刑，猶嫌過重之情形，而不能適用上開規定酌減其刑，已詳敘其理由，其此部分裁量權之行使，難認與罪刑相當原則及比例原則有何相違，林志賢上訴意旨對原判決關於刑法第五十九條規定適用與否之裁量權適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、綜上所述，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官王復生法官陳世雄法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月三日
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