裁判字號：最高法院104年台上字第1501號刑事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一五○一號上訴人 蔡月霞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一○三七五、一七五六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予 張源宏 部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回（即販賣第二級毒品予張源宏）部分：
一、本件原判決認定上訴人蔡月霞有於民國一○二年三月二十七日十七時十五分許，在高雄市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號住處，以新台幣（下同）三千五百元之價格販賣七小包甲基安非他命予張源宏之犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年，並諭知相關沒收之從刑，固非無見。
二、惟查：依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。本件原判決認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命予張源宏一次之犯行，依其理由之記載，係以證人張源宏於偵查及第一審審理中之證言及張源宏為警查獲持有毒品之處所，與上訴人住處接近，上訴人亦與張源宏認識，及其住處係死巷，附近之人均叫其「嫂阿」，與查獲時間與張源宏指證購毒之時間極為密接相連等情，足以擔保張源宏之證述毒品來源為真實等為論據（原判決第六、七頁）。惟查，上訴人自始否認上揭犯行，且縱認張源宏另於第一審審理時所證當天不是向上訴人買的，是向跟她在一起的 林政龍 拿的之證詞皆非信實，然是否確為與上訴人之毒品交易，仍須有積極證據足資證明，始得據為不利之認定。細繹原判決僅憑張源宏被查獲持有甲基安非他命之時、地，與其指證購毒之時、地極為密接相連，上訴人住處係一死巷等情，並無可資判斷張源宏所指述其與上訴人有本件毒品交易之事實。是以張源宏關於上訴人有否販賣毒品甲基安非他命之證述，前後齟齬而有瑕疵，憑信性即非無疑，檢察官所舉之證據，尚不足以補強張源宏指訴內容之憑信性，無從使法院形成其指證為真實之心證，案關重典，自有再加研酌之必要。原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，徒憑張源宏於偵查、第一審之證言及查獲張源宏之時、地與其指證購買之時、地有密切連接等情，資為上訴人確有販賣甲基安非他命予張源宏犯行之認定依據，論以販賣第二級毒品之罪，尚嫌速斷，其採證認事職權之行使，難謂妥適。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即販賣第二級毒品予 王瑞雪 ）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審審理結果，認上訴人於一○二年七月十六日十七時十分許，在其前揭住處，販賣第二級毒品甲基安非他命予王瑞雪一次之犯行明確，因而維持第一審關於此部分論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年八月，及諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴意旨略稱：證人王瑞雪於警詢中供稱 許志忠 因沒有車子才沒有自己去買毒品；於第一審審理中則供稱許志忠因沒有車子及喝了酒，才沒有自己去買毒品等語；其就代替許志忠購買毒品之原因，供述先後不一，已難遽予採信。另證人許志忠於警詢中供稱一○二年七月十六日，其因工作無法自行前往購買甲基安非他命，所以請王瑞雪幫忙購買；於第一審審理中則供述，一○二年七月十五日伊剛好在警局驗尿，才請王瑞雪去幫忙買甲基安非他命，未曾向上訴人購買毒品等語；許志忠關於委託王瑞雪購買毒品之時間、原因，先後之供述亦不一，與王瑞雪所供述代為購買毒品原因亦不同，況許志忠先前既未向上訴人購買毒品，豈會委託王瑞雪向上訴人購買毒品，其供述有明顯瑕疵，自不得作為王瑞雪供述之補強證據。又證人即員警 吳建銘 於第一審供稱，其攔查王瑞雪時，已有足夠事實，但是交易時上訴人站在門裡面，所以沒有看到上訴人等語，亦未親眼目睹實際交易之情形，且員警為執法者，為求績效亦可能為不實之供述，吳建銘之供述亦不得作為補強證據。綜上所述，本件除王瑞雪之陳述外，其餘許志忠、吳建銘二人之供述均有瑕疵，不得作為王瑞雪指述上訴人販賣第二級毒品之補強證據，原判決遽予認定上訴人有此部分之犯行，其認定事實顯與證據或論理法則有違等語。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承於一○二年七月十六日左右，曾居住在高雄市○○區○○路○段○○○巷○○弄○號之事實，證人王瑞雪、許志忠、吳建銘等人之證述，佐以高雄市立凱旋醫院鑑定書在卷，復有王瑞雪所持有甲基安非他命一小包扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣甲基安非他命予王瑞雪一次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採，尤以行為歷程、前因後果等事發經過，難免因時間經過之因素而混淆，或予以渲染；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決於理由貳、二之㈤中說明，王瑞雪就其確向上訴人購買毒品之事實，始終證述如一，許志忠亦證稱有委託王瑞雪向蔡月霞購買毒品，雖許志忠究竟為何委託王瑞雪向蔡月霞購買毒品，其二人所述稍有歧異，要難僅因些許瑕疵，即認王瑞雪之證言全無可採，許志忠之證述不得作為本件之補強證據。又許志忠於第一審另證稱，七月間也有親自向上訴人購買過甲基安非他命等語，其將自行購毒與委託購毒之日期混淆自有可能，況許志忠係於一○三年四月二十九日始前往第一審作證，距離事發時間已逾九個月之久，對於日期之記憶難免有所模糊，許志忠亦已當庭表示是一○二年七月十五日或十六日委託王瑞雪購買毒品，自難認其證言有何重大瑕疵等情（原判決第八頁）。業依據卷內證據資料詳為說明、論斷王瑞雪及許志忠二人之證言得採信，及許志忠之證言足資為王瑞雪陳述之補強證據之理由，核與證據法則無違，上訴意旨對原審此部分採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二日
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