臺灣嘉義地方法院97年度簡上字第55號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年簡上字第55號刑事判決

裁判日期：民國97年04月30日

裁判案由：傷害

臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度簡上字第55號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○○輔佐人乙○○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院嘉義簡易庭97年度嘉簡字第102號中華民國97年1月18日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第7701號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○犯傷害罪，處拘役伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案掃把壹支沒收。
事實
一、甲○○○係民國00年0月00日生，於96年7月20日下午5時許（於本件行為時已滿80歲），在嘉義縣水上鄉下寮村36之5號前，與丙○○發生爭執，竟基於傷害之犯意，持乙支掃把（聲請簡易判決處刑書及原判決誤認為1支木棍）擊打丙○○，致丙○○受有右前臂擦挫傷合併血腫（約7公分乘以3公分乘以1公分）及右前臂擦傷（約3公分乘以1公分）之傷害。
二、案經丙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
㈠、衛生署嘉義醫院96年7月20日診斷證明書：
１、按刑事訴訟法第159條之2第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上7364號判決參照）。
２、查卷附之該紙衛生署嘉義醫院診斷證明書（96年偵字第7701號卷第11頁），本院於審理時調查該紙診斷證明書，被告及其輔佐人均表示沒有意見（本院97年4月17日審理筆錄第3頁），且該證據資料，被告及輔佐人自聲請簡易判決處刑書及原審判決書之記載顯已可了解，被告及輔佐人於97年3月19日行準備程序時亦表示，對於該紙診斷書所載之傷害並不爭執（見該日筆錄第3頁），是參照上開最高法院判決意旨，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，該紙診斷證明書應有證據能力。
㈡、告訴人丙○○於臺灣嘉義地方法院檢察署96年10月15日偵訊時之陳述：
１、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，倘已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，若該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。第一審於審判中已依證人身分傳喚甲到庭具結作證，並經上訴人之反對詰問，其憲法上之詰問權既已確保，則甲於檢察官以告訴人身分傳喚到庭為陳述，其身分既非證人，檢察官未命其具結，尚與刑事訴訟法第158條之3之規定無違，原判決採為論罪之依據，並已敘明其符合傳聞證據例外之理由，尚難指為違法（最高法院96年台上3527判決參照）。
２、查告訴人丙○○於96年10月15日接受檢察官訊問時固未經具結在案，惟因該次偵訊程序，檢察官係以「告訴人」之身分訊問丙○○，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且被告及輔佐人於本院行準備程序時，亦未請求調查詰問告訴人丙○○，於本院審理調查該證據時，除表示係正當防衛外，未對於證據能力有何異議（本院97年4月17日審理筆錄第2頁），是依刑事訴訟法第159條之1第2項及上開最高法院96年台上3527判決意旨，告訴人丙○○於檢察官偵訊時之供述，應難認無證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告固不否認有於犯罪事實欄所載之時、地握持乙支掃把毆打告訴人，並致告訴人受有前述之傷害，惟矢口否認涉有傷害犯行，辯稱：係告訴人先攻擊我，我基於正當防衛始持該支掃把回擊告訴人云云。
㈠、告訴人於檢察官96年10月15日偵訊時指稱：被告於96年7月20日下午5時許，在嘉義縣水上鄉下寮村36之5號前，握持乙支木頭掃把擊傷我的身體，致我受有右前臂擦挫傷合併血腫（約7公分乘以3公分乘以1公分）及右前臂擦傷（約3公分乘以1公分）等傷害（96年偵字第7701號卷第7頁）。
㈡、告訴人於96年7月20日晚間8時20分許，前去衛生署嘉義醫院急診，經診斷為當天下午遭鈍器擊傷，受有右前臂擦挫傷合併血腫（約7公分乘以3公分乘以1公分）及右前臂擦傷（約3公分乘以1公分）等傷害，亦有該醫院96年7月20日診斷證明書1紙在卷足憑（96年偵字第7701號卷第11頁）。觀諸該紙診斷書所指之案發時間、致傷器物為鈍器等，與告訴人所述相符，參核對應，可見告訴人所述非虛。
㈢、被告於本院審理時提出乙支掃把，證明當日係持該支掃把回擊告訴人，經核亦與告訴人指稱：被告係握持乙支木頭掃把擊傷我的身體相符。
㈣、被告於檢察官96年10月15日檢察官偵訊時亦自承，有於案發時、地與告訴人打架，打到告訴人之手部，並對於傷害犯行表示認罪（96年偵字第7701號卷第6頁）。
㈤、至於被告於本院審理時固供稱：當日係因告訴人先攻擊我，我基於正當防衛始持該支掃把回擊告訴人云云。惟查：
１、被告對於伊有傷害告訴人之犯行，業於檢察官偵訊時供承在卷，已如前述。
２、果本件被告係基於正當防衛之意思回擊告訴人，則被告於檢察官偵訊時為何未直指該情，反於該次偵訊認罪不諱。
３、被告空言泛稱係基於正當防衛之意思始回擊告訴人，惟未指出任何之調查途徑以供調查，要與所謂之幽靈無異，本院自難徒憑被告之辯稱而遽予採信。
４、小結：被告所辯，應無足採。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、適用之法律：核被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告於本件行為時已滿80歲，有其年籍資料在卷足憑，爰依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：原審援依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第18條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項段，判處被告拘役10日，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日固非無見。惟查：
㈠、被告係握持乙支掃把傷害告訴人，原判決誤認為係持1支木棍擊打告訴人，事實認定難認與證據無間。
㈡、被告傷害告訴人所用之工具（掃把），原審漏未依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，亦難謂允洽。
五、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：爰審酌被告無就學情形、智識程度不高、犯罪動機、目的、手段尚非惡劣、生活狀況、及犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並論知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第18條第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務中華民國97年4月30日
刑事第五庭審判長法官林信旭
法官張道周法官洪嘉蘭上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年4月30日
書記官賴琪玲附錄法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。