裁判字號：臺灣屏東地方法院97年易字第617號刑事判決
裁判日期：民國97年12月02日
裁判案由：傷害
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度易字第617號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○○丙○○以上三人共同選任辯護人 李衍志 律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第11號），本院判決如下：
主文乙○○傷害人之身體，處罰金新臺幣壹萬元，減為罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
丁○○○、丙○○均無罪。
事實
一、乙○○與比鄰而居之甲○○係妯娌關係，彼此間屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，兩人平時因巷道問題感情不睦，丁○○○（另為無罪判決，詳後述）係乙○○之女兒， 謝愛嬰 、 謝愛玲 、 謝愛雪 等3人，均係乙○○之孫女、丁○○○之女兒，丙○○（另為無罪判決，詳後述）係謝愛玲之夫， 吳金泉 則係甲○○之夫。於民國95年6月3日15時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路85之1號住處前，甲○○與乙○○2人，因垃圾處理問題發生口角糾紛，甲○○即拿掃把欲毆打乙○○，丙○○聞聲趨前攔阻，甲○○乃以掃把欲毆打丙○○，丙○○將掃把搶下後，甲○○又返回家中拿出拖把1支毆打丙○○，致丙○○受有左大腿前側瘀傷3.5X2公分、左大腿後側瘀傷3.5X2公分、右大腿後側瘀傷3.5公分之傷害（此傷害部分丙○○未對甲○○提出告訴），惟該拖把亦遭丙○○搶下，甲○○旋即拉扯乙○○之衣領，致乙○○穿著之衣服及項鍊破損斷裂（此毀損部分乙○○未對甲○○提出告訴），丁○○○見狀乃上前將甲○○手撥開，惟卻遭甲○○以手抓住其頭髮，此際，謝愛嬰、謝愛玲、 謝愛雲 等3人均上前勸架，將甲○○之手部拉住，使丁○○○得以逃離，乙○○見狀，竟基於傷害之犯意，趁混亂之際以小竹子1支（未扣案）毆打甲○○之頭部，致甲○○受有左頭頂部血腫3X3公分之傷害，嗣為警方據報處理並扣得已斷裂掃把、拖把各1支。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局恆春分局報請屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。本件告訴人甲○○於95年6月9日及95年
6月17日在警詢所為之陳述（參警卷【下稱A卷】第47至50頁），就其供述遭被告乙○○等3人及被告丁○○○之女兒謝愛嬰等3人共同毆打成傷一節，雖與其審判中陳述遭被告乙○○1人毆打之情節不符，且依其當時陳述之外部客觀情況，並無受有何不當外力之影響，惟其已於本院訊問時到庭陳述，並非無法再從同陳述者取得證言，亦無利用原陳述之必要性，其於警詢中之陳述不該當上開規定，故均無證據能力。另證人 尤絃鈞 在96年5月3日於檢察事務官詢問所為其目睹案發經過係告訴人甲○○持掃把、拖把打人一節（參96年度偵續字第11號卷【下稱C卷】第24至25頁），與其於本院審理時所為之陳述相符，亦無上開例外得為證據之情形，是其於上開檢察事務官前所為之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告乙○○、丁○○○、丙○○及其選任之辯護人對於被告本人以外之其他2名共同被告於警詢及偵訊所為表示同意作為證據，而上開證據資料係於有偵查權限之警察人員前所作成，且查無違法取證之情事，本院因認適當，依上開規定，均得作為證據。
三、依92年2月6日增訂公布，於同年9月1日施行之刑事訴訟法第158之3條規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。本件告訴人甲○○於偵查中（參95年度偵字第4988號卷【下稱B卷】第11至12頁、96年度偵續一字第2號卷【下稱D卷】第17、19頁、第27至30頁）就待證事實即遭被告3人毆打之重要關係之親身知覺、體驗事實陳述，為證人之地位，自應依法具結，惟其未經依法具結，依上開法條規定，當不得作為證據而無證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法院
95年台上字第5026號判決參照）。本件告訴人甲○○南門醫院驗傷診斷書（參A卷第55頁、C卷第6頁）、被告丙○○之行政院衛生署屏東醫院恆春分院診斷證明書（參C卷第53至54頁），均為乙種證明書，並非甲種（訴訟用）之證明書，及南門醫院96年5月1日96南字第0040號函所檢附之告訴人甲○○之病歷（參C卷第27至39頁），皆為醫師於醫療業務上或通常醫療業務過程所做之文書；屏東縣警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，乃承辦員警將相關資料記載作成，為具有公務員身分之員警職務上所製作之紀錄文書，且此種工作具有例行性，正確性高，無顯不可信之情況，均故符合上開刑事訴訟法第159條之4第2款傳聞之例外，自得為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固不否認有與告訴人甲○○於上揭時間、地點發生口角，惟矢口否認有何故意傷害犯行，辯稱：伊沒有毆打告訴人，係告訴人持掃把毆打伊並拉扯伊，造成伊的衣服破損項鍊斷裂等語。經查：
（一）被告乙○○確實有於上揭時、地與告訴人甲○○口角糾紛，遭甲○○持掃把欲加以毆打，經共同被告丙○○將甲○○之掃把奪下後，甲○○乃另持拖把欲毆打丙○○，再經丙○○搶下拖把，甲○○進而衝向被告乙○○並拉扯其衣服及項鍊，共同被告丁○○○上前阻止，甲○○反過來拉扯丁○○○之頭髮，丁○○○之3名女兒謝愛嬰、謝愛玲、謝愛雲等3人見狀均上前勸架，將甲○○之手部拉住，使丁○○○得以逃離等情，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理中供述在卷（參見A卷第1至3頁、C卷第58至第59頁、本院卷第38頁），與共同被告丁○○○於警局、偵訊之供述（參見A卷第4至6頁、C卷第59頁、D卷第18至19頁、第27至29頁）及共同被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理時之供述（參見A卷第20至24頁、B卷第12頁、C卷第51頁、D卷第27、30頁、本院卷第38頁）互核一致，並與證人尤絃鈞於本院審理時結證稱：告訴人拿掃把欲打被告丙○○，被告乙○○出來勸架，被告乙○○的衣服被告訴人抓破，掃把後來被被告丙○○搶下，告訴人返家取出1支拖把又要毆打被告乙○○，拖把又被被告丙○○奪下，被告丁○○○出來，告訴人就抓住丁○○○的頭髮，被告丁○○○的3名女兒出來勸架等語（參見本院卷第56頁）大致相符；被告丙○○因此受有前開傷害及被告乙○○衣服、項鍊遭扯破、斷裂各節，亦分別有署立屏東醫院恆春分院診斷證明書1紙及照片3張附卷可佐。此外並有上開掃把、拖把各1支扣案可稽，故此部分堪認屬實。
（二）被告乙○○持小竹子1支毆打告訴人甲○○之頭部，致告訴人受有左頭頂部血腫3X3公分之傷害一情，業據被告乙○○於96年10月4日偵訊時自白：伊因為告訴人拿了掃把及拖把出來，被丙○○搶下，告訴人又拉丁○○○的頭髮，謝愛嬰要出來阻止，我才拿1支小棍子打他等語（參見
D卷第19頁）；核與證人即告訴人甲○○於本院審理時結證稱：被告的3名孫女抓住伊的手，他們（被告乙○○之
3名孫女）沒有打伊，是被告乙○○拿竹子打伊的頭等語（參本院卷第55頁）相符，並有南門醫院96年5月1日96南字第0040號函所檢附之告訴人甲○○之南門醫院病歷、驗傷診斷書各1份在卷可憑，足認告訴人之上開傷勢確係被告乙○○所造成。
（三）被告乙○○及其辯護人辯護意旨固以被告乙○○行為係因遭告訴人毆打，而對於現在不法之侵害，出手抵抗，應依刑法第23條之規定為不罰之諭知。惟查：所謂之「現在」，係指直接在眼前即將馬上發生的、已經開始進行或還在持續中的攻擊而言。被告乙○○固指陳係告訴人先動手毆打伊等語，惟本件傷害之發生肇始於雙方因垃圾處理問題發生口角，此為被告乙○○所自承，雙方既先發生口角在先，隨後即發生肢體衝突，則被告於爭執開始後即生傷害對方之犯意始進毆打，衡情自屬可能，又被告乙○○與告訴人之衝突過程中被告乙○○持小竹子毆打告訴人之時，告訴人已遭被告乙○○3名孫女拉開，而被告丁○○○業已逃離告訴人之拉扯且被告丙○○並將掃把、拖把奪下等情業如前述，顯見當時被告乙○○所處情況已無「現在」不法侵害之情事，故被告乙○○於告訴人無力抵抗之際，趁混亂之際持小竹子毆打告訴人頭部，當時既已無不法侵害，被告乙○○依法即不得主張防衛權。至證人尤絃鈞於本院審理時雖證稱：伊沒有看見被告乙○○持小竹子毆打告訴人，告訴人返家拿拖把時自己跌倒等語，惟證人尤絃鈞為被告孫女之男友，其證詞恐有避重就輕之嫌，且由告訴人所提出之診斷證明書觀之，其受有左頭頂部血腫3X3公分之傷害，衡情應係遭人毆打所致，尚非跌倒所能造成，是證人尤絃鈞所為上開證詞，無足憑採。綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○傷害犯行，堪已認定，應依法論科。
二、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行，刑法施行法亦於95年5月14日增訂第1條之1規定，並自95年7月1日施行。而修正後刑法第2條規定，為新舊法比較適用之準據法，並無涉行為可罰性要件之變更，是於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及新舊法比較，應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用刑法業於民國94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行，法律有下列變更，爰比較新舊法如下：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日公布增訂，於同年7月1日施行，刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月
7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。故自95年7月1日起，刑法第277條第1項傷害罪，已由原先「3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，修改為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」。因上開原規定之法定罰金刑「罰金1000元」係以銀元計算，依罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定計算結果，即為「新臺幣
3萬元」，因此該罪之有期徒刑、拘役及罰金刑上限，修正前後並無變更。惟修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1元以上」，故依修正後之規定，刑法第277條第1項法定刑之罰金刑下限已經提高。是依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法之結果，就刑法第277條第1項罰金刑部分，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
（二）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第
2條第1、2款定有明文。本件被告乙○○係告訴人甲○○之兄嫂，屬家庭暴力防治法第3條第4款所定家庭成員關係。核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，同時亦屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分犯行應依刑法普通傷害罪之規定予以論罪科刑。又被告乙○○出生於0年0月0日，為滿80歲之人，有其年籍資料在卷可稽，爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。爰審酌被告乙○○素行尚好，與告訴人係比鄰而居之親屬，本件係因垃圾處理問題之細故，且係由告訴人先行挑釁而致之糾紛，被告乙○○不因循理性方式處理問題，反出手持小竹子毆打告訴人，自屬不該，但告訴人僅因細故即先出手拉扯被告乙○○，不但毀損被告乙○○之衣物、項鍊等物，更毆打被告丙○○成傷，其行為亦有可議之處，被告乙○○及其孫婿丙○○2人所受損害非輕，而其等念及與告訴人間有親屬關係及告訴人年事已高而未提起告訴，足堪認被告乙○○尚有顧及親情、息事寧人之心等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告乙○○犯罪時間在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，併諭知易服勞役之標準，以資懲儆。另按95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。又行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。固有本院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可資參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院96年度台非字第234號著有判決可供參照。本件被告乙○○行為後，關於易服勞役之折算標準業經修正，修正前之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。」，且依當時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元100元以上300元以下（即新臺幣300元以上900元以下）折算1日，而修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，經比較新、舊法結果，修正後之規定較有利於被告，故本件關於易服勞役折算標準之易刑處分，應與上開刑之本刑新舊法比較部分割裂適用，即適用修正後之易服勞役折算標準之規定，是爰依修正後之刑法第42條第3項前段之規定，易服勞役之折算標準；復查本件被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，本院斟酌上情，認其一時失慮而罹刑典，經此審判科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以勵自新，並依家庭暴力防治法第38條第1項規定，於緩刑期內付保護管束。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○與甲○○係妯娌關係，且係鄰居，兩人平時因巷道問題感情不睦，被告丁○○○係乙○○之女兒，謝愛嬰、謝愛玲、謝愛雪等3人（以上3人另為不起訴處分），均係被告丁○○○之女兒，被告丙○○係謝愛玲之夫，案外人吳金泉則係甲○○之夫，於95年6月3日15時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路85之1號住處前，甲○○與乙○○等2人，因垃圾處理問題發生口角糾紛，甲○○即拿掃把欲毆打乙○○，惟遭被告丙○○前往勸阻，甲○○乃以掃把毆打被告丙○○成傷（此部分丙○○未對甲○○提出告訴），被告丙○○遂基於傷害之故意，出手毆打甲○○之胸部，之後丙○○將掃把搶下，甲○○又拿出拖把1支，惟該拖把亦遭被告丙○○搶下，甲○○即過去拉扯乙○○之衣領，被告丁○○○前往勸架，惟遭甲○○以手抓住其頭髮，被告丁○○○亦基於傷害之犯意聯絡，出手毆打甲○○之肩部，乙○○見狀，亦基於傷害之犯意聯絡，以小竹子1支（未扣案）毆打甲○○之頭部，謝愛嬰、謝愛玲、謝愛雲等3人均上前勸架，惟均未出手毆打甲○○，事後甲○○受有左頭頂部血腫3X3公分、胸部疼痛、右前臂皮下瘀腫兩處2X2、2X
1公分、擦傷1X1公分、左下腋皮下瘀腫1X1、1.2X2、4X
3公分共三處、擦傷1.5X1公分等傷害，嗣為警方事後據報處理，扣得已斷裂掃把1支、拖把1支等語，因認被告丁○○○、丙○○均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦可參照。又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨可參）。
三、公訴意旨認定被告丁○○○、丙○○涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，無非以告訴人甲○○之指訴及其驗傷診斷書、病歷1份為據。訊據被告丁○○○、丙○○，均堅決否認有何傷害犯行，被告丁○○○辯稱：告訴人先出手毆打乙○○，伊靠過去欲阻擋，告訴人就抓住伊頭髮，後來告訴人放手，伊站在那裡並未出手打告訴人等語；被告 郭家宏 則辯稱：告訴人拿掃把欲毆打乙○○、丁○○○，伊將掃把奪下後，告訴人又拿出拖把，伊站在告訴人面前被打，丁○○○要伊快離開，告訴人即抓住伊的衣服就跌倒了，伊沒有打告訴人等語；其2人之辯護人則辯稱：被告2人既無傷害之犯行，亦無傷害之犯意聯絡，若告訴人因拉扯中受傷，此亦被告2人出於避免自己或他人之緊急危難，所為之避難行為，依法應予不罰等語。
四、經查：告訴人甲○○雖指訴其遭被告丁○○○毆打其肩部並遭被告丙○○以拳頭搥打其胸部，惟據其所提出之診斷證明書及卷內所附病歷之內容觀之，其上並未記載告訴人之肩部有何受傷之情形，另驗傷診斷書雖載有告訴人「胸部壓痛」，惟此應為告訴人自述之其當下之感覺，並無記載有何瘀腫、挫傷之情形，且倘告訴人之指訴為真，衡諸常情，被告丙○○之28歲年輕力壯之人出手搥打高齡76歲告訴人，定當造成告訴人胸部嚴重紅腫或留有淤青之痕跡，並跌坐於地無力爬起，焉有可能讓告訴人再繼續返家持拖把或讓告訴人拉扯被告丁○○○之頭髮之可能？是告訴人之指述顯不符一般經驗法則，是告訴人關於其遭被告丁○○○毆打肩部及遭被告丙○○毆打胸部之指訴尚難採信，自不得逕採為判決之基礎。另據告訴人提出之驗傷診斷書，其上雖記載甲○○受有右前臂皮下瘀腫兩處2X2、2X1公分、擦傷1X1公分、左下腋皮下瘀腫1X1、1.2X2、4X3公分共三處、擦傷1.5X1公分等傷害，經查上開所受傷害之部位集中於雙臂，而證人即告訴人甲○○於本院審理時亦證稱：被告乙○○之3名孫女抓住伊的手等語，堪認此部分之傷害，係因被告乙○○之3名孫女為避免乙○○受傷出手阻止告訴人所致之可能性甚高。又告訴人固指訴被告丁○○○亦曾抓住伊的手等語。惟按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。刑法第24條第1項定有明文。依上該規定，若符合：①自己或他人生命、身體、自由、財產存有危難，②危難緊急，③主觀上基於救助之意思，而實施客觀上不得已之避難行為等要件時，避難者即有上該緊急避難規定之適用。再者，緊急避難情狀必須有危難的存在，危難是一種按照具體狀況有發生災難的可能性，只要具有發生災難的可能性，不論其程度的高低，均是緊急避難所指的危難。又危難之緊急性，係指自己或他人生命、身體、自由、財產等法益，按照具體情況，有遭受侵害之危險存在，倘若行為人並未立即採取避難措施，即有可能喪失救助法益之機會，而無法阻止損害之發生，或有可能造擴大損害之狀況。至於危難是否緊急，其判斷標準乃在於危險是否有可能發展為實際損害，惟不必至面臨千鈞一髮之刻，始謂有緊急之危難。又查案發當時告訴人欲毆打乙○○且被告丁○○○之亦頭髮遭告訴人拉扯而低下頭，於此危急之際，被告丁○○○主觀上出於避難之意思以手抓住告訴人，此乃為避免自己遭受更嚴重之傷害而實施客觀上不得已之避難行為，該行為難認有何不當之處，況被告丁○○○、被告丙○○分別與乙○○為母女及孫女婿之關係，而乙○○年齡高達88歲，被告2人見告訴人拉扯乙○○，縱有上前阻擋、拉扯，其目的應僅為防止乙○○受到傷害，故其2人主觀上亦仍為避免他人之身體產生緊急危難而為不得已之行為，衡情並無過當之虞，尚難據此逕認被告2人與乙○○有何傷害之主觀犯意聯絡，基此，被告2人之行為符合刑法第24條第1項前段規定之「緊急避難」要件，其行為阻卻違法，故予不罰。
五、綜上所述，本件尚乏積極證據證明被告丁○○○、丙○○2人有傷害之犯行或與乙○○有何共同傷害之犯意聯絡，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告丁○○○、丙○○有罪之積極證明，或說服本院形成被告丁○○○、丙○○有罪之心證。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告2人確有公訴人所指之犯行，被告2人之犯罪事實即屬不能證明，揆諸前揭法條與判例意旨，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項、第277條第1項、第18條第3項，刑法第42條第3項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國97年12月2日
刑事第三庭審判長法官吳永宋
法官李珮妤法官陳怡先以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月2日
書記官郭松菊附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。