臺灣高等法院114年度上訴字第2465號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2465號

上訴人

即被告 林誼婷

指定辯護人 蕭筑云 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院113年度訴字第260號，中華民國114年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第8993號、113年度偵字第9742號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。　　　　　　　

　　事實及理由

一、本案審理範圍：

㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。

㈡、本件原判決以上訴人即被告林誼婷（下稱被告）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，各判處有期徒刑5年1月（共2罪），定應執行刑有期徒刑5年4月，並諭知供犯罪所用之OPPO廠牌手機1支、全部犯罪所得新臺幣（下同）1萬7,500元沒收。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷，第116頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑部分（含定執行刑）及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。　　　　

二、被告上訴意旨略以：被告供出毒品上游之姓名，因欠缺可追查之具體資訊，未能使檢警進一步辦理指認，無法追訴，雖無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，然仍可列入犯罪情狀評價。而被告僅有2次販賣毒品行為，販賣對象僅有1人，被告實際獲利1萬7,500元，係因生活困境之偶發犯行，且未持續，應屬可憫恕之行為。請考量被告狀況，減輕刑期，使被告早日重返社會，陪伴孩子成長等語。

三、本件刑之減輕事由：

㈠、被告於偵查及歷次審判均自白販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　　

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院113年度台上字第3030號判決意旨參照）。本件被告雖稱其於民國113年6月至桃園市政府警察局刑事警察大隊提供毒品來源即綽號「種子」之人之姓名、車輛、對話、轉帳等相關證據，惟桃園市政府警察局函覆臺灣基隆地方檢察署表示：「本分局偵查隊小隊長 李仲壽 前於桃園市政府警察局刑事警察大隊任職時，調查 陳建志 遭 黃子豪 （綽號種子）以假毒品詐欺案件，林誼婷以證人身分到案說明並製作警詢筆錄，惟經多日追查尚無法取得黃子豪相關販賣毒品事證」，新北市政府警察局板橋分局函覆原審法院表示：「本案因被告無法提供上游真實姓名及相關年籍資料，且未提供明確交易日期及時間，相關監視器業已覆蓋，故礙難續行追查」，新北市政府警察局板橋分局函覆本院表示：「本分局警方於113年10月28日查獲林誼婷販賣毒品案， 林嫌 雖供述其毒品上游係為一名暱稱種子之人，惟無法提供上游之真實姓名、年籍資料及其所使用之銀行帳戶等資料供警方偵辦。林誼婷另供述與該上游皆約定在林嫌住處樓下進行交易，並於113年4月至6月期間有約定交易且使用帳戶匯款之紀錄，惟無法提供確切交易日期與時間，且距交易期間已時隔許久，相關監視器影像皆已覆蓋，警方無法續行調閱。本案林誼婷雖有供述毒品來源，惟無法提供上游相關年籍資料、實際交易日期、使用交通工具及銀行帳戶資料等，警方未能續行立案偵辦」，有桃園市政府警察局大園分局113年12月13日園警分刑字第1130048174號函、新北市政府警察局板橋分局113年12月30日新北警板刑字第1133850616號函、114年5月19日新北警板刑字第1143848891號函在卷可稽（見訴260號卷，第67頁、第73頁；本院卷，第59至61頁），足認「種子」販賣第二級毒品予被告之犯行尚未經偵查犯罪之公務員查獲，尚難因被告供述毒品來源為「種子」，即依毒品危害防制條例第17條第1項減刑。　　　

㈢、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查，被告於本次販賣第二級毒品犯行前，於107年間因意圖販賣而持有第二級毒品，經原審法院以107年度基簡字第1164號判決判處有期徒刑2年、緩刑5年確定，復於108年間因販賣第二級毒品，經原審法院以109年度訴字第239號判決判處有期徒刑1年9月（共2罪）、1年2月（共2罪），定應執行有期徒刑1年10月確定，有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷，第27至45頁）；是被告在歷經意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第二級毒品等前案之科刑後，仍未能習得教訓，徹底改過自新，戒除倚靠販毒牟利之不法意念，又為賺取快錢而為本案2次販賣第二級毒品犯行，足見其無視國法與政府禁絕毒品之禁令，且被告縱有經濟困窘之情事，以其正值青壯與四肢健全之客觀條件，從事正當合法工作賺取財物並非難事，並非僅販賣毒品一途，衡酌上情，難認被告犯罪存有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。再者，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，可謂嚴刑峻罰，然依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最低處斷刑已大幅降低為有期徒刑5年，亦無科以最低刑度猶嫌過重之情事，難認有適用刑法第59條規定之餘地。　　　　　　　　　

四、上訴駁回之理由：

㈠、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。　　　

㈡、原審以被告所為事證明確，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，量刑時審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻販賣毒品予他人施用，戕害他人身體健康，助長施用毒品不良風氣，實不足取，兼衡被告坦承全部犯行之良好犯後態度、國中肄業之智識程度、入監前從事防水工程之工作狀況、離婚且須扶養2名未成年子女之家庭生活狀況、犯罪動機、目的、前科素行、領有身心障礙手冊、各次販賣毒品數量等情狀，分別量處有期徒刑5年1月（共2罪）。原審顯已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑並未逾越法定刑度；且定應執行刑時審酌被告所犯之犯罪類型，販賣對象同一，基於罪責相當之要求，綜合評價各罪法益侵害之整體效果等情，定應執行刑為有期徒刑5年4月，所定應執行刑符合刑法第51條第5款之規定【於各刑中之最長期即有期徒刑5年1月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑10年2月以下】，且已有適當之減讓，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生裁量權濫用情形。

㈢、被告雖以前詞提起上訴，然本件無毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之適用，自無從再依各該規定減刑，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，所得量處之最低處斷刑為有期徒刑5年，原審量處有期徒刑5年1月幾乎為最低處斷刑，已屬從輕量刑；定應執行刑為有期徒刑5年4月，亦已充分衡酌被告數罪侵害之法益均屬相同、販賣對象僅有1人、各次犯行之時間僅相隔2日等因素，已經適度緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，有效避免責任非難之重複，核無違反比例原則、平等原則之裁量權濫用情形。從而，上訴意旨所執理由尚不足以動搖原判決之量刑，本院認其上訴無理由，應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官蕭詠勵提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張宏任

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪于捷

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

附件：

臺灣基隆地方法院刑事判決　

113年度訴字第260號

公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官

被　　　告　林誼婷　

指定辯護人　本院公設辯護人 周啟成 　

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8993號、第9742號），本院判決如下：

　　主　文

林誼婷犯附表一編號㈠、㈡所示之各罪，各處附表一編號㈠、㈡所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年肆月。沒收部分併執行之。

　　事　實

一、林誼婷知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，分別為下列犯行：

　㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，持用如附表二所示之手機以通訊軟體LINE、WHATSAPP與 謝明宏 聯繫毒品交易事宜後，於民國113年4月18日3時34分許，在基隆市○○區○○街00號前，以新臺幣（下同）1萬4,000元之代價交付甲基安非他命1包（重量約16公克）給謝明宏而完成毒品交易，當場收取現金10,000元，剩餘價金4,000元則賒欠。

㈡另基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，持用如附表二所示之手機以通訊軟體LINE、WHATSAPP與謝明宏聯繫毒品交易事宜後，於113年4月20日22時10分許，在基隆市○○區○○街00○0號住所內，以1萬3,000元之代價交付甲基安非他命1包（重量約16公克）給謝明宏而完成毒品交易，謝明宏於113年4月21日16時45分許，自玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶，匯款7,500元至林誼婷所使用中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內，剩餘價金5,500元則賒欠。嗣謝明宏因另案涉犯販賣第二級毒品罪嫌，向警方指認毒品來源為林誼婷，經警循線追查而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

　　理　由

壹、程序事項（關於證據能力）

　　本案據以認定被告林誼婷犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見113偵8993卷第23至27頁、第257至260頁、第353至356頁、第387至389頁；本院卷第45頁、第82頁、第116頁），核與證人即購毒者謝明宏於警詢、檢察官偵訊之證述大致相符（見113偵8993卷第29至38頁、第275至277頁、第375至376頁；113他607卷第206至208頁）；復有113年4月18日及113年4月20日之監視器錄影畫面擷圖照片（見113他607卷第25至51頁）、證人謝明宏手機內與被告通話紀錄之翻拍照片（見113他607卷第54頁）、證人謝明宏手機內銀行帳戶資料及113年4月21日匯款紀錄翻拍照片（見113他607卷第57至58頁）、玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶之交易明細（見113他607卷第59頁）、證人謝明宏指認被告住處之外觀照片（見113他607卷第61至63頁）、證人謝明宏手繪被告住所內部格局圖（見113他607卷第65頁）及中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶之基本資料及交易明細（見113偵8993卷第243至246頁）附卷可稽，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，俱為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以93年11月2日管檢字第0930010499號函釋在案，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」泛稱之，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，併予敘明。

　㈢再者，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理；而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查被告於本院訊問時自承本案販賣第二級毒品有從中獲利的意思，想從中賺一點吃的等語明確（見本院卷第45頁），是被告所犯之販賣毒品犯行，主觀上確有藉此以獲取利益之意圖。

　㈣從而，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前非法持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告所犯附表一編號㈠、㈡所示之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢被告就本件販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。而被告無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節（見本院卷67頁、第73至75頁），故無以依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用，附此陳明。

　㈣被告及辯護人請求本件依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本院斟酌被告各次販賣毒品之數量非微，經偵審自白而獲得減刑後，其法定最低刑度已大幅降低，尚難認被告經減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，不應再適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取，惟慮及被告坦承全部犯行，犯後態度良好，兼衡被告自述之智識程度、職業、家庭狀況（見本院卷第118頁），暨犯罪動機、目的、生活狀況、前科素行（見卷附法院前案紀錄表）、領有身心障礙手冊（見本院卷第103至105頁）、各次販賣毒品數量等一切情狀，分別量處如附表一編號㈠、㈡所示之刑。衡以被告本件所犯之犯罪類型，販賣對象同一，基於罪責相當之要求，綜合評價各罪法益侵害之整體效果，爰定如主文所示之應執行之刑，以資懲儆。

　㈥沒收

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查被告本件犯行係持用OPPO手機與謝明宏聯絡毒品交易事宜等情，業據被告自承在卷（見本院卷第112頁），是附表二所示之手機，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，因未據扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉查附表三編號㈠、㈡所示犯罪所得，被告均已實際收取等情，業據被告自承在卷（見113偵8993卷第388頁），如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所犯附表一編號㈠、㈡所示販賣毒品犯行下宣告沒收，因未據扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊本件宣告多數沒收（詳附表一所示），爰依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

　⒋至於警方查獲之扣案物，經被告供述均與本案犯行無關等語（見本院卷第85至86頁、第112頁），查無其他積極確切之證據足以證明與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭詠勵提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　7　　日

　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　吳佳齡

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顏偲凡

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭虹眞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　7　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳冠伶

附表一：犯罪事實及主文