裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1412號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1412號上訴人即被告 胡莉屏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第857號，中華民國108年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1647號、併辦案號：108年度毒偵字第1915號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡莉屏明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之第一級毒品、第二級毒品，均不得持有及施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年7月1日22時許
，在位於高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤成煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於108年7月2日凌晨5時許
，在位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號之友人住處內，以將海洛因置入注射針筒加水混合後注入體內之方式，施用海洛因1次。
㈢嗣經檢察官對胡莉屏核發鑑定許可書，並經警向原審法院聲
請搜索票，而為警於108年7月2日7時50分許至屏東縣○○鄉○○村○○路○號搜索，扣得胡莉屏所持有之海洛因3包（驗後合計淨重0.52公克），胡莉屏始坦承施用毒品並同意採尿送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告胡莉屏（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第82頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告對於事實欄所載施用第一級及第二級毒品之事實，迭據其於偵審坦承不諱(見本院卷第86頁；原審卷第62頁、偵查卷第7頁），且其尿液經送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、尿液採證編號姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，並有原審法院108年度聲搜字第637號搜索票、內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片附卷可稽，復有白色粉末
3包扣案足憑。扣案白色粉末3包（驗後合計淨重0.52公克），經送請法務部調查局鑑定，檢驗後均含海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室108年8月6日調科壹字第0000000000
0號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第51頁），堪認扣案白色粉末3包確為海洛因無誤。雖被告主張內含葡萄糖，然既有毒品成份，且與葡萄糖難以分離，自不影響毒品性質，自應為沒收銷燬之諭知，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，均堪認定。
二、被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後五年內已有施用毒品之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品、第二級毒品後進而施用，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，共
2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分（108年度毒偵字第1915號），其犯罪事實與被告經起訴並經本院認定有罪之施用第一級毒品、第二級毒品犯行，為同一事實，自應予以審理判決，附此敘明。
三、被告前於101、102年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經判處有期徒刑7月、6月（3罪）確定，嗣經原審法院以102年度聲字第1280號裁定應執行有期徒刑1年9月（甲刑）；復於102年間因施用第一級毒品、持有第一級毒品案件，經判處有期徒刑11月、3月確定，嗣經臺灣高雄地方法院以103年度聲字第3024號裁定應執行有期徒刑1年（乙刑），甲刑、乙刑經與前案殘刑1年2日接續執行，於105年8月3日假釋出監，迄105年12月12日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，經審酌被告前所犯之罪與本件所犯之罪均為施用毒品犯罪，應知毒品危害甚深，其不思悔改而再犯本件各罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當原則及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，所犯各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審因認被告上開犯行，均事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告前因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，謀求脫離毒害之道，反再施用海洛因、甲基安非他命，顯見其戒除毒癮之意志不堅，，所為係戕害自己身心健康，未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其始終坦承施用海洛因、甲基安非他命犯行，犯後態度良好，暨被告自述教育程度為高職畢業，目前擔任家管，離婚、與母親及未滿周歲之小孩同住等一切情狀，就其所犯2罪，就施用第一級毒品部分，論以累犯，量處有期徒刑10月；就施用第二級毒品部分，亦論以累犯，量處有期徒刑6月，併諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金之折算標準。扣案海洛因3包（驗後合計淨重0.52公克）係查獲之第一級毒品，且為被告施用後所剩餘，業據被告供明在卷，援依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云。惟施用第一級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑；施用第二級毒品罪則為3年以下有期徒刑。而被告係累犯，應加重其刑，則原判決就施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月；就施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，原判決所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月31日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。