裁判字號：最高法院111年台上字第1236號刑事判決
裁判日期：民國111年03月10日
裁判案由：偽造有價證券等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第1236號上訴人 盧正威 上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月6日第二審判決（110年度上訴字第1041號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵緝字第117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人盧正威有原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍均論處上訴人共同犯刑法第201條之1第2項之行使偽造信用卡罪刑（共2罪刑，尚各想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪），及諭知相關沒收、追徵，並定應執行刑為有期徒刑9月。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
二、上訴意旨略以：上訴人已將詐欺所得金額返還給被害人林政宏，並達成和解，原判決未審酌及此，有科刑事由審酌未盡之違法。且第一審判決依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，原判決則未依該項規定加重其刑，原判決既撤銷第一審判決，竟仍分別量處與第一審判決相同之有期徒刑6月、4月，顯有適用法則不當、不適用法則及理由矛盾之違法。
三、惟按，我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。又關於刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。卷查，原審就科刑部分，業於審判期日依法訊問調查，並依序由檢察官、上訴人為科刑範圍之辯論（見原審卷第237至239頁）。原判決就是否依累犯規定加重其刑，其理由內載敘：上訴人前因公共危險案件，經判處有期徒刑3月確定，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，且足認其對於刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，並無使所受刑罰超過所應負擔罪責之過苛，應均加重其刑。第一審判決理由執上訴人所犯前、後案之犯罪類型及法益種類有別，罪質互殊，難認其有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，而裁量不予加重本刑，顯有未合，應予撤銷改判等旨（見原判決第6至8頁）。已說明上訴人所為符合刑法累犯之規定，及據以裁量加重其刑之理由，尚無違反罪刑相當原則之可言。另就科刑之裁量判斷，復於理由內說明係具體審酌：⑴上訴人素行非佳，其為圖謀一己之私而與共犯 林峯民 （業經另案判處罪刑確定）共同使用偽造之信用卡，損害真實持卡人之利益，且危害特約商店、發卡銀行對信用卡管理等之正確性及金融交易秩序；⑵上訴人之分工地位及犯罪手段，犯罪既遂、未遂之情形及詐得物品之價額、所生危害程度；⑶上訴人終能坦承犯行，並於原審審理時自行寄送郵政匯票欲賠償被害人所受之損害，犯罪後態度尚非惡劣，暨其自陳之教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月等旨（見原判決第9頁）。核復已依刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，且係量處依累犯加重後處斷刑之相對低度刑，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法，就何以量處與第一審相同之刑度，復已詳為說明理由，於法並無違誤，亦無理由不備之可言。核此乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，不容任意指為違法。稽之卷內證據資料，上訴人於原審審理期間之民國110年9月14日，固寄送面額新臺幣1,250元之郵政匯票給被害人，然並無雙方達成和解之相關佐證。另第一審判決「據上論斷」欄記載刑法第47條第1項，及原判決「據上論斷」欄未記載該項，或係贅載，或為記載繁簡之問題，與該等判決本旨均不生影響，自不得執為主張判決有無依該項規定加重其刑之依據。上訴意旨指摘原判決漏未審酌上訴人已賠償被害人損害，並達成和解，且未依累犯規定加重其刑，竟量處與依累犯規定加重其刑之第一審判決相同之刑度，而有審酌未盡及不適用法則等違誤云云，或係就原判決已明白說明之事項及原審量刑裁量職權之適法行使，憑持己見，任意指摘為違法，或係誤解原判決及第一審判決關於是否依累犯規定加重其刑之認定，而漫指原判決量刑不當，均非適法之第三審上訴理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或棄原判決所為明白論斷於不顧，或係對原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認本件關於行使偽造信用卡部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，而無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年3月10日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月14日